Garantías para empresarios y trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social. Las impugnaciones en vía administrativa y ante la jurisdicción… ¿social o contenciosa?

La Administración de la Seguridad Social se relaciona con los empresarios y trabajadores fundamentalmente a través de su servicio común de la Tesorería General de la Seguridad Social (en materias tales como los actos de encuadramiento, cotización y recaudación de cuotas) y de sus entidades gestoras, principalmente, a través del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en relación con el reconocimiento, gestión y pago de las prestaciones). Al tratarse de administraciones públicas con carácter de organismos autónomos sui generis deben ajustar sus normas de actuación a los procedimientos establecidos en la normativa específica así como a los requisitos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Como garantía del cumplimiento de las citadas exigencias se articulan para los interesados los típicos medios de impugnación de los actos y resoluciones dictados por dichas entidades, pero también, otros específicos. En este sentido, el propio artículo 129 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, remite a la LPAC en relación con la “tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador (…) con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión de oficio, así como con las establecidas en este capítulo o en otras disposiciones que resulten de aplicación).

Una particularidad que la Administración de la Seguridad Social presenta en cuanto a la impugnación de dichos actos para agotar la vía administrativa previa antes de proceder a la reclamación judicial es que deberá realizarse por distintas vías en función de si el acto objeto de impugnación va a ser conocido por la jurisdicción contenciosa o la social:

En primer supuesto -vía contenciosa-, en caso de no haberse agotado la vía administrativa podremos remitirnos a los recursos ordinarios previstos en la LPAC (alzada, potestativo de reposición o extraordinario de revisión) sin perjuicio de que su desestimación expresa o tácita nos abra la puerta a la vía contenciosa. Agotada la vía contenciosa cabe recurrir directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el segundo supuesto -vía social- debemos distinguir si se trata de actos prestacionales o no. En caso de que sean prestacionales, será preciso interponer una reclamación administrativa previa ante la entidad gestora que hubiera dictado el acto (ex. art. 71 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, el cual circunscribe este instrumento únicamente a los actos prestacionales) y, en caso de desestimación de la misma podrá interponerse la demanda correspondiente ante el juzgado de lo social competente; si bien, el resto de actos con contenido no prestacional sí exigen la utilización de los recursos administrativos ordinarios, sin perjuicio de que tras la eventual desestimación puedan ser objeto de impugnación ante la jurisdicción social.

 

El déficit público y su financiación para «Dummies»

Cuando hablamos de déficit público nos referirnos a la situación económica de un Estado en relación con sus gastos e ingresos, en concreto a la situación de desequilibrio financiero que surge por la existencia de un número de gastos mayores que los ingresos de los que el Estado se nutre.

Para apreciar la analizar la posible existencia de déficit público hay que atender a la clasificación económica de los Presupuestos Generales del Estado, en concreto a los Capítulos I a VII, en los que se recogen las partidas presupuestarias de gastos e ingresos; si bien, para observar cuáles son los mecanismos de financiación a utilizar en caso de desequilibrio financiero habrá que observar los capítulos VIII y IX, que se refieren a los activos financieros y a los pasivos financieros del Estado.

Así, el resultado financiero de los capítulos I a VII, esto es, la situación de déficit o superávit se reflejará en los capítulos VIII y IX en sentido inverso y, en este sentido, una situación de déficit nos llevará a la búsqueda de financiación mediante la solicitud de crédito -lo que se reflejará en el presupuesto como un ingreso- o a la venta de activos patrimoniales o financieros -lo que también se reflejará como un ingreso- o incluso, a la emisión de deuda pública mediante títulos que podrán tener la forma de letras, cuando se trate de títulos a liquidar a corto plazo o de bonos, los cuales son títulos a recuperar a más largo plazo.

Es preciso advertir que la mayoría de los Estados contempla en sus presupuestos la situación de déficit como algo perenne, habida cuenta de que a diferencia de las personas físicas o jurídicas, el Estado es perpetuo; de modo que aun cambiando los acreedores del Estado continuamnete la deuda pública no es un concepto a desaparecer. Si bien, y partiendo de esta premisa, tampoco interesa a los Estados tener una situación financiera excesivamente deficitaria pues ello produce desconfianza en los mercados y pone en peligro la inversión.

De modo sintético, podemos mencionar algunos de los mecanismos que los Estados articulan para paliar el déficit:

1. LA EMISIÓN DE MONEDA.- Se trata de un mecanismo utilizado fundamentalmente por países con economías poco avanzadas. El peligro de este mecanismo es la inflacción que con ello se produce, no es el más recomendable por tanto. Por otro lado, en el ámbito Europeo este instrumento se encuentra muy limitado dado que los Estados Miembros de la Unión Europea han de solicitar al Banco Central Europeo la autorización para ello, siendo éste muy reacio a autorizar este tipo de operaciones.
2. EL AUMENTO DEL GASTO PÚBLICO.- Este instrumento, aunque resulte paradójico, reactiva el consumo y por lo tanto la economía, siendo utilizado por Estados con grandes problemas de desempleo para dotar de mayor cualificación a los trabajadores a fin de dotarles de un mayor atractivo para el mercado de trabajo.
3. AUMENTO DEL NIVEL IMPOSITIVO.- Al respecto solo podemos advertir que un aumento de los impuestos no solo reslta impopular sino que puede influir negativamente en el mercado, al disminuir la capacidad de gasto de los ciudadanos.

Por último, señalar que los presupuestos generales del Estado para este próximo año han previsto que el déficit máximo en el que pueden incurrir las Administraciones Públicas será de un 2,2% del PIB, del mismo, 1,5% representa el endeudamiento máximo permitido para la Administración de la Seguridad Social.D

OTROS ASUNTILLOS II. EL TÍO GILITO FALLECIÓ SIN TESTAMENTO NI DESCENDENCIA, ¿SUS SOBRINOS HEREDARÁN SU FORTUNA?

Situación común en los conflictos sobre herencias. La única capaz de enfrentar a los adorables sobrinos del despistado Tío Gilito. Pato soltero, sin hijos y ricachón, que al morir deja una sustanciosa cantidad de dinero e inmuebles, sin dejar herencia o legado a favor de nadie.

Estamos ante un supuesto de sucesión intestada (la que se produce cuando uno muere sin testamento o bien, aun habiéndolo realizado, concurre alguno de los supuestos recogidos en el artículo 912 del Código Civil). En estos casos, el Código Civil llama a heredar al difunto: 1º A los parientes hasta cierto grado; 2º Al cónyuge viudo; 3º Al Estado.

Entre los parientes, no son llamadas a suceder todas las personas que ostentan dicha condición, sino sólo aquéllas que estén en el grado más próximo. De manera que el grado más próximo excluye al más lejano. Así, fallecido el Tío Gilito, las primeras personas llamadas a heredar serán sus padres, sus parientes más directos y de primer grado. A falta de éstos, heredarían sus hermanos, pues son el siguiente grado más cercano (parientes de segundo grado) y sólo en el caso de que los hermanos del Tío Gilito no heredaran (bien porque hubieran fallecido o bien porque rechazaran la herencia) sus sobrinos serían llamados a heredar, como parientes de tercer grado.

Sin embargo, podría suceder que los sobrinos no fueran los únicos parientes de tercer grado del fallecido, ya que si viviera todavía un tío del propio Tío Gilito, éste también tendría derecho a una parte de la herencia, pues es un pariente de tercer grado. En este caso, la fortuna tendría que repartirse entre los sobrinos y el tío del Tío Gilito a partes iguales.

No obstante lo anterior, en ciertos supuestos concretos, los sobrinos del Tío Gilito tendrían preferencia a la hora de heredar con respecto del tío del Tío Gilito. Esto ocurriría cuando los sobrinos heredaran no por derecho propio como parientes de tercer grado sino por derecho de representación de su padre o madre (pariente de segundo grado del Tío). Esto sucede cuando alguno de los otros hermanos del Tío Gilito viviera y/o el padre de los sobrinos del Tío Gilito hubiera fallecido, hubiera rechazado su herencia o no fuera capaz de heredar por cualquier circunstancia. En este caso, la cantidad de herencia que correspondería a los sobrinos sería la que hubiera correspondido a su padre y sería repartida entre éstos a partes iguales.

LA INCIDENCIA DEL COMPLIANCE EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS

Para el cumplimiento de los objetivos para Europa 2020 promovidos por la Comisión Europea, los Estados Miembros de la UE tienen la responsabilidad de promover políticas dirigidas a la implementación del empleo, la investigación y el desarrollo, el cambio climático y la sostenibilidad energética, la educación y la lucha contra la pobreza y la exclusión social. Objetivos, que si asimiláramos la Unión Europea a una empresa privada, constituirían la esencia de su Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y cuya materialización permitiría considerar a la UE como ERS (Empresa Socialmente Responsable) o, en términos más específicos, una CRS (Comunidad Socialmente Responsable).

Pero más allá de trabalenguas conceptuales que sin una actividad real que los ampare no llevan a ningún sitio, el objetivo de esta entrada es analizar la importancia del compliance para una empresa a la hora de participar en las licitaciones promovidas por las Administraciones Públicas.

El compliance, para los legos en estos anglicismos, tal y como explica el Profesor D. Antonio Argadoña, constituye «un instrumento» al servicio de la empresa para logar los objetivos de la responsabilidad social adquirida por la misma. Su traducción al castellano es «cumplimiento regulatorio» y lo conforman las estrategias y medidas concretas que se adoptan para ello.

En este sentido y en la misma línea que la defendida por @EnekoDelgado en el #VCongresoIAB, la figura del abogado in house perteneciente al departamento de cumplimiento regulatorio (Legal Compliance) muestra su cara más amable, ofreciendo soluciones preventivas a través de buenas prácticas y medidas concretas tendentes a evitar incumplimientos legislativos en materia fiscal, socio-laboral, medio-ambiental, humanitaria, digital, etc. Lo que, en definitiva, no sólo incide en su reputación sino también en su consolidación en el mercado como ESR, preocupada y comprometida con la sociedad.      

Cuando en el año 2004 fueron aprobadas las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, recientemente derogadas por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación de entidades que operan en los sectores del agua, la energía, transportes y los servicios postales, fue la primera vez que en normas sobre contratación pública fue recogida la cláusula social como requisito que podían exigir las entidades contratantes para la adjudicación de sus contratos.  El concepto de cláusula social, al principio identificado únicamente como un criterio de carácter medio ambiental, ha sido fruto de una constante evolución gracias a la jurisprudencia del TJUE cada vez más a favor de su ampliación conceptual y a la reciente tendencia de algunas entidades públicas de utilizar las cláusulas sociales como instrumento para el fomento de sus políticas públicas.

Como consecuencia, cada vez son más los pliegos que exigen a las empresas licitadoras que cuenten con planes de empresa y/o con medidas para la ejecución de los contratos objeto de adjudicación, dirigidas a proteger a las personas en riesgo de exclusión social, a garantizar el respeto de los Derechos Humanos por todas las partes que pudieran intervenir en los procesos de producción, al establecimiento de planes de igualdad en el seno de la empresa, a fomentar la transparencia y el cumplimiento con sus obligaciones tributarias, etc. Es decir, medidas que cualquier empresa que cuente con un buen Legal Compliance ya ha adoptado y que por lo tanto, no constituyen para la empresa licitadora una carga o un esfuerzo añadido a la hora de concurrir a las licitaciones, sino todo lo contrario, aportan un valor añadido a sus propuestas y son la clave del éxito para su adjudicación.

OLVIDAD EL DERECHO AL OLVIDO – La Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google en España

Ayer se celebró en la Casa de América (Madrid), la primera Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google, donde un grupo de expertos españoles pudieron expresar al Consejo sus opiniones y propuestas acerca del alcance y efectos de la Sentencia de 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se determinó la responsabilidad de los «buscadores» en relación con el tratamiento de los datos reflejados en los enlaces que aparecen en sus páginas al introducir el nombre y apellidos de una determinada persona y de su obligación de adoptar los procedimientos oportunos para garantizar «el derecho al olvido».

La controversia: Elemental. Intereses particulares vs. intereses generales. Derecho a la privacidad vs. derecho a la información.

La solución: Compleja. Lograr el justo equilibrio en la protección del interés legítimo de los internautas y los derechos fundamentales de la persona afectada.

Y es que tras el fallo, los buscadores asumieron la obligación de atender las solicitudes de quienes piden que determinados enlaces vinculados a su nombre y apellidos en una lista de resultados, no aparezcan en los mismos; lo que los buscadores deberán resolver teniendo en cuenta la naturaleza de la información, el carácter sensible para la persona afectada y el interés público de disponer de esa información.

Pero, ¡atención!, no debe pasarse por alto que la desaparición del enlace en el buscador no supone la desaparición de la información en la red, puesto que la misma se mantiene en las fuentes. Por tanto, los verdaderamente interesados en la información retirada de los buscadores, cuyo interés, definitivamente, va más allá del «gossip», podrán seguir accediendo a dicha información sólo con acceder a las fuentes. Sí, ha de reconocerse que de este modo se dificulta el acceso inmediato a determinados contenidos, pero no es más que eso: se dificulta el acceso INMEDIATO a determinados contenidos.

No creo que la aplicación de la Sentencia choque contra el principio de transparencia ni que limite el derecho a la información y a la libertad de expresión o que suponga un control excesivo de la información. Y, por supuesto, tampoco creo que la eliminación de estos enlaces pueda provocar una distorsión de la historia, tal y como ayer fue afirmado por alguno de los expertos. Y así lo creo, por un lado, porque el sentido de la Sentencia y el marco jurídico en el que ésta se fundamenta están orientados, primordialmente, a la protección de información sensible e irrelevante para terceros de las personas privadas, como demostrará la casuística. Se trata de una información que, por razones concretas, carece de la calidad suficiente como para que pueda prevalecer el interés general sobre el derecho a la privacidad del particular anónimo y por lo tanto, ninguno de los derechos anteriores podrá verse conculcado. Por otro, porque en la Sentencia y en la normativa actual existen criterios para determinar la prevalencia de un interés sobre otro y, sobretodo, porque ante un eventual caso de «interesado insatisfecho», tal y como apuntaba ayer el Magistrado Murillo de la Cueva, el/los afectado/s podrá/n acudir a la Agencia Española de Protección de Datos y posteriormente a los Tribunales en defensa de su supuesto derecho afectado.

Se habló, entre otros asuntos, sobre la dificultad que entraña determinar la calidad de los datos; sobre el papel de los editores, destacando la falta de alusión en la Sentencia a los mismos; sobre las consecuencias de la cancelación de los enlaces en relación con el derecho a mantener la información y sobre la necesidad de crear una normativa específica para los buscadores. Se hizo hincapié en la falta de consideración en la Sentencia a los diferentes agentes y en el hecho de haber dotado al buscador de un poder inadecuado, teniendo en cuenta su naturaleza y sus propios (y legítimos) intereses empresariales.

En cuanto a la finalidad última de la Audiencia Pública, que es, ayudar al Consejo Asesor de Google a encontrar los criterios adecuados para resolver las solicitudes de supresión de enlaces garantizando el justo equilibrio entre los intereses de unos y otros, hubo alguna propuesta concreta. Por ejemplo, uno de los ponentes propuso a Google que ofrezca a quienes ejercen su derecho a la supresión del enlace una solución consensuada que consistiría en el traslado del enlace a páginas posteriores, de manera de que Google pudiera ejercer su actividad de forma menos lesiva y el interesado viera satisfecha su pretensión de no verse ni ser visto en las primeras páginas del buscador y, otro, propuso la creación una organización de cooperación entre los buscadores y las agencias estatales de protección de datos personales, que pudiera garantizar el justo equilibrio y la objetividad de las decisiones de supresión de los enlaces.

Por último, señalar que mi sensación tras la Audiencia de ayer es que la expresión «derecho al olvido» no me gusta. No se trata de olvidar sino de dificultar el acceso incondicionado a informaciones irrelevantes y obsoletas de las personas privadas.

Otros Asuntillos I: «Nuevas tendencias para los abogados in house: Auditorías de Derechos Humanos»

Nuevas tendencias para los abogados in house: Auditorías de Derechos Humanos

        Hace ya casi medio siglo que los primeros autores extranjeros comenzaron a hablar sobre la necesidad de renovar el concepto de auditoría, no siendo hasta los principios de los años noventa cuando nuestro país empezó a hacerse eco de aquellas tendencias. El concepto de auditoría evolucionó a través de la ampliación y diversificación su objeto. De un único tipo de auditoría –la auditoría financiera-, basado en el análisis de la gestión económica de las empresas, surgieron otros, como las auditorías estratégicas, auditorías socio-laborales, auditorías legales e incluso las auditorías de responsabilidad social corporativa (en adelante RSC).

     Consecuencia de la constante evolución de la economía global, hoy en día las grandes empresas buscan implementar sus nuevos proyectos en el ámbito internacional a través de relaciones inter-empresariales, lo que inevitablemente conlleva la convergencia de diversos ordenamientos jurídicos y la necesaria aplicación del Derecho Internacional para arbitrar sus relaciones.

     En este contexto, John Ruggie, en el año 2011 presentó ante la Asamblea General de Naciones Unidas un informe denominado «Principios Rectores sobre empresas y los derechos humanos: puesta en práctica en el marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”». Los que popularmente han pasado a denominarse «Principios Ruggie». El cumplimiento estricto de estos principios, no sólo por las grandes compañías sino también en las PYMES –que cada vez más tienden a la internacionalización de sus relaciones-, garantizará que tanto las actividades realizadas por las empresas ad intra como las realizadas con la participación de otras empresas se desarrollen con las garantías mínimas de humanidad.

        Distintos sectores de la abogacía nacional e internacional se han propuesto dar a conocer estos principios, con el objetivo de afianzar en el seno de las políticas de responsabilidad corporativa de todas las empresas el cumplimiento de los Derechos Humanos en todas sus manifestaciones. Sobre la incidencia de las actuaciones de los abogados en la sostenibilidad de la empresa en materia de DDHH, resulta especialmente interesante la aportación realizada por POMBO MORALES, C. y OVEJERO PUENTE, A.M[1] en cuanto a las nuevas responsabilidades del abogado in house. Señalan que, los abogados deberían centrar una parte de su actividad en incentivar que en las acciones de RSC de la empresa se integre la gestión de los Derechos Humanos; y ello lo conseguirán «(…) si en cada una de las decisiones empresariales que deben adoptarse, ya sean organizativas, estratégicas, laborales, estructurales, o de expansión, se incorpora una visión que supere los límites de las legislaciones nacionales y de los distintos niveles de implementación nacional de los Tratados, y se aplican en la acción mercantil de la empresa criterios internacionales de equidad y dignidad, basados en el respeto a los Derechos Humanos (…)».

    Así las cosas, estamos en los albores de nuevo tipo de auditoría –lamentablemente voluntaria-: la auditoría de Derechos Humanos. Una auditoría que, por su naturaleza, sólo debería poder ser realizada por abogados expertos en Derechos Humanos; cuyos principios son meridianamente claros y están perfectamente definidos; y cuya aplicación práctica (esperemos que más pronto que tarde) garantizará un modelo de negocio comprometido y defensor de los Derechos Humanos.

                  

[1] OVEJERO PUENTE, A.M. y POMBO MORALES,  “Capítulo 24. Derechos Humanos y Empresas. El papel de los abogados de empresa”, en AAVV. España y la implementación de los principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y Derechos Humanos: Oportunidades y Desafíos (extracto proporcionado por la FUNDACIÓN FERNANDO POMBO), 2014

 

A propósito de la Ley de Transparencia. Optimismo y Ley de las Reparaciones

Habiendo cumplido ya los tres meses, llegan por fin las primeras noticias sobre la puesta en marcha de las medidas y procedimientos que aparecen en la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.  De momento, a principios de mes se ha firmado un acuerdo entre los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas (MINHAP) y el Ministerio de la Presidencia para el «desarrollo y el impulso del Portal de la Transparencia» que, recordamos, se pretende establecer como un único punto de acceso en el que los ciudadanos podrán consultar por un lado, toda la información sobre la que, de acuerdo con la citada Ley, exista la obligación de publicidad activa y, por otro, aquella información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia. El objeto de ésta última es algo confuso. Estamos a la espera de conocer los órganos competentes para determinar su publicidad y los valores y mecanismos para determinar qué información se solicita con mayor asiduidad que otra.

                De acuerdo con la nota de prensa comunicada por la Secretaría de Prensa del MINHAP «El objetivo del Gobierno es que [con la Ley de Transparencia] se dé (sic) completa respuesta a las demandas del ciudadano y se cumpla con el objetivo de proporcionar un caudal amplio de esta información a los usuarios (…) ». Pero no nos engañemos, junto a las aparentes buenas prácticas e intenciones de la citada Ley coexiste un escepticismo generalizado con respecto de su eficacia. Lo que, en mi modesta opinión, está plenamente justificado habida cuenta de que el Capítulo II, en el que se recogen las materias que serán objeto de publicidad activa se encuentra inmediatamente acotado por el capítulo siguiente, en el que se establecen, ex. art. 14, un número importante de límites al Derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública que permitirán a las Administraciones Públicas restringir este derecho haciendo uso de sus potestades discrecionales.

El «frasólogo» González Moore, J. decía que «el optimismo soluciona la mitad del problema». De modo que, ante estos desoladores augurios sobre a aplicación discrecional de los límites al derecho de acceso, debemos echar mano del optimismo y la aplicación de la «Ley de las reparaciones» (en virtud de la cual, si algo no se ha roto no se podrá arreglar) y esperar a que sea la doctrina jurisprudencial la que marque las pautas y normas para la restricción de este derecho.

¿En qué supuestos concretos puede exigirse a los licitadores el cumplimiento de requisitos de carácter medioambiental?

A raíz de la anterior entrada, podemos plantearnos si existen criterios tasados en virtud de los cuales las Administraciones Públicas están legitimadas para exigir el cumplimiento de determinados criterios medioambientales. Para solventar esta cuestión, resulta oportuno partir del examen de la siguiente expresión: 

«1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato» (art. 150 TRLCSP).

Este análisis ha de realizarse a la luz de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, siendo un buen punto de partida su artículo segundo que establece que:

«Artículo 2. Principios de adjudicación de los contratos: Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».

Por su parte, el Capítulo IV de la citada Directiva, recoge las «Normas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato». Si bien, salvo la referencia  los habituales límites generales que deben observarse en todas las ofertas para garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia o no discriminación, con respecto de los criterios mediambientales, únicamente se contempla en el artículo 23.6 la posibilidad de que «(…) 6. Cuando los poderes adjudicadores prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o exigencias funcionales, como las contempladas en la letra b) del apartado 3, podrán utilizar especificaciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal y como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, (pluri)nacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que:

– sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato

– las etiquetas ecológicas se adopten mediante un proceso en el que puedan participar todas las partes implicadas, como son los organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales,

– y sean accesibles a todas las partes interesadas».

Por lo demás, para el establecimiento de determinadas exigencias medioambientales como criterio de adjudicación, las Administraciones Públicas deberán observar las mismas condiciones que para cualquier otro criterio, estas son:

– Vinculación directa del criterio previsto al objeto del contrato. Así por ejemplo, que se respete el concepto de especificación técnica que figura en el apartado primero del artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE que dispone que «(…) 1. Los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio de post-venta y la asistencia técnica, la fecha y el plazo de entrega o de ejecución». Sobre esta cuestión, Casares Marcos, A. en su artículo sobre “Comercio justo y fomento de la contratación pública Socialmente Responsable” publicado en la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 123 Enero-Febrero 2013, p. 75 expone el siguiente ejemplo:

«(…) si el órgano de contratación tiene la intención de adquirir mercancías de comercio justo, tiene la posibilidad de definir en las especificaciones técnicas del suministro los criterios de sostenibilidad pertinentes, que deben ir vinculados al objeto contractual y cumplir el resto de las normas aplicables de la Unión Europea, incluidos los principios básicos de igualdad de trato y transparencia, refiriéndose a las propias características de los productos o a su proceso de producción. No debe limitarse a requerir una etiqueta concreta incluyéndola en las especificaciones técnicas de sus compras, sino que debe fijarse más bien en los subcriterios que constituyen la base para su otorgamiento y adoptar exclusivamente los que sean pertinentes al objeto de su compra, permitiendo a los licitadores demostrar su cumplimiento y observancia mediante los justificantes que pudieran considerar más oportunos».

– Respeto por los principios fundamentales del Derecho Comunitario en materia de contratación (publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación).

Asimismo, sobre la relevancia del principio de transparencia en la determinación de los criterios de adjudicación, resulta especialmente ilustrativa por su claridad, la recensión sobre la Sentencia del TJUE de 10 de mayo 2012, asunto C-368/10, Comisión contra Países Bajos, recogida también en el num. 123 de la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas Enero-Feb. 2013, cuyo tenor literal es el siguiente:

«El principio de transparencia implica que todos los requisitos y modalidades del procedimiento de adjudicación se formulen de manera clara, precisa y unívoca, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata».

En conclusión, no existen en el ordenamiento nacional o comunitario supuestos tasados de contratos cuyo objeto se encuentre directamente vinculado a los criterios medioambientales o a cualquier otro criterio, por lo que será necesario estudiar en cada caso concreto la incidencia del criterio de valoración a establecer con el tipo de contrato en relación con los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación. Con arreglo a lo anterior, no es posible ofrecer indicaciones concretas y unívocas a los licitadores para que éstos detecten por sí mismos si las Administraciones se exceden al establecer criterios no relacionados con el objeto del contrato. Consecuentemente, no les quedará otra que acudir a expertos profesionales para que sean éstos quienes, tras el examen de la documentación administrativa y técnica, detecten si los criterios de valoración o de ejecución impuestos por las Administraciones son objetivos, claros, indistintamente aplicables a todas las ofertas y, cómo no, se encuentran vinculados directamente al objeto del contrato.

¿Es posible incluir de forma genérica «criterios medioambientales» como criterios de adjudicación en los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al TRLCSP?

Quién sabe si con la intención de dotar de una mayor celeridad a sus procedimientos internos o, simplemente, por intentar guiarse (ya se advierte que de forma errónea) por la seguridad jurídica del precedente administrativo, a menudo los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a la hora de elaborar los anuncios y convocatorias, pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y otros documentos descriptivos de los contratos que pretenden adjudicar, tienden a utilizar modelos genéricos de los referidos documentos para contratos de obras, servicios o suministros. Modelos que utilizarán una y otra vez, limitándose su labor al cambio los formularios correspondientes de ciertos datos que permitirán la identificación del objeto del contrato. En consecuencia, puede suceder que en ciertas ocasiones se exija a los licitadores el cumplimiento de una serie de criterios y especificaciones técnicas que, a todas luces, carecen de relación alguna con la licitación a la que concurren.

Lo anterior, unido a la cada vez más creciente preocupación el ámbito global y en particular, en el comunitario, por la protección del medioambiente (que, como no puede ser de otra forma, tiene su reflejo inmediato en las actuaciones de nuestras Administraciones Públicas) nos lleva a preguntarnos si los órganos de contratación de las distintas Administraciones pueden exigir de forma generalizada el cumplimiento de criterios medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos de los contratos sometidos al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Cuestión que en las siguientes líneas intentaré desentrañar:  

Los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación realizados por las Administraciones Públicas tienen como objetivo principal la determinación de la oferta de los licitadores que resulte económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la «oferta económicamente más ventajosa» no viene determinada únicamente por precio del contrato sino que, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, será decisiva para la adjudicación el cumplimiento por los licitadores de otros criterios como el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, mantenimiento, la rentabilidad o las características medioambientales.

 Los referidos «criterios de valoración de las ofertas» se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP, exigiendo este artículo que los criterios estén directamente vinculados al objeto del contrato. Esta necesaria vinculación de los criterios de valoración con el objeto del contrato que se pretende adjudicar impide que no pueda exigirse de forma genérica el cumplimiento de unos y otros, sino que, durante la preparación del contrato se seleccionarán por el órgano de contratación aquellos criterios que deberán tenerse en consideración atendiendo a la naturaleza y características del contrato, plasmándose los citados criterios en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los de prescripciones técnicas o en los documentos descriptivos de la oferta.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que no cabe el establecimiento por las Administraciones Públicas de la exigencia de cumplimiento por los licitadores de criterios genéricos de carácter medioambiental, sino que dicha exigencia sólo será válida si va  precedida de un estudio particular y pormenorizado en el que se justifique la relación entre los criterios establecidos y el objeto del contrato.

¿Tienen las personas fallecidas Derecho a la Protección de sus Datos de Carácter Personal? (I)

Según los postulados del derecho privado, el nacimiento de un individuo determina el reconocimiento de su personalidad, extinguiéndose por la muerte su  personalidad civil y, por ende, sus derechos y obligaciones civiles, en los que podrán subrogarse, en los supuestos y en el modo en que proceda, sus herederos legítimos. Pero, ¿qué sucede con nuestros derechos personalísimos e intangibles?, ¿perdemos el Derecho a la Protección de nuestros datos de carácter personal cuando fallecemos?, ¿garantiza el ordenamiento jurídico el Derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de quienes, por razones naturales, no pueden ejercerlo?

Para dar luz a estas cuestiones, resulta especialmente ilustrativo el Informe 365/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos Personales, en respuesta a una consulta planteada sobre la posibilidad de comunicar datos de personas fallecidas y su adecuación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 14 de diciembre, de protección de Protección de Datos de Carácter Personal que, dada la claridad de sus pronunciamientos, paso, parcialmente, a transcribir:

«La resolución de la cuestión planteada deberá obtenerse en función de la naturaleza misma del derecho protegido por la norma, lo que conduce a la necesidad de determinar si la muerte de las personas da lugar a la extinción del derecho a la protección de la “privacidad” o a la denominada “libertad informática”, regulada por la Ley Orgánica 15/1999, ya que el artículo 32 del Código Civil dispone que “ la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, lo que determinaría, en principio, la extinción con la muerte de los derechos inherentes a la personalidad.

Como cuestión previa, es necesario indicar que esta Agencia de Protección de Datos ha venido tradicionalmente poniendo de manifiesto que el derecho fundamental a la protección de datos es un derecho personalísimo que, en consecuencia, se extingue por la muerte de las personas.

Este razonamiento ha venido amparándose en la vinculación existente entre el derecho a la protección de datos y la intimidad de las personas, si bien debe seguir considerándose aplicable tras la configuración otorgada a la protección de datos como derecho fundamental de la persona por la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre del Tribunal Constitucional. En este sentido, si el derecho fundamental a la protección de datos ha de ser considerado como el derecho del individuo a decidir sobre la posibilidad de que un tercero pueda conocer y tratar la información que le es propia, lo que se traduce en la prestación de su consentimiento al tratamiento, en el deber de ser informado y en el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, es evidente que dicho derecho desaparece por la muerte de las personas, por lo que los tratamientos de datos de personas fallecidas no podrían considerarse comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999. No obstante, debe recordarse que si bien el derecho a la protección de datos desaparecería como consecuencia de la muerte de las personas, no sucede así con el derecho de determinadas personas para ejercitar acciones en nombre de las personas fallecidas, con el fin de garantizar otros derechos constitucionalmente reconocidos.

Así, por ejemplo, cabe destacar que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pone de manifiesto en sus artículos 4 a 6 que el fallecimiento no impide que por las personas que enumera el primero de los preceptos citados puedan ejercitarse las acciones correspondientes, siendo éstas la persona que el difunto haya designado a tal efecto en testamento, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento o, a falta de las personas anteriormente citadas, el Ministerio Fiscal.

Por este motivo, los supuestos a los que se refiere la consulta no se encontrarían, en principio, sometidos al régimen previsto en la Ley Orgánica 15/1999, al referirse exclusivamente a personas fallecidas y en consecuencia desde el punto de vista de la normativa sobre protección de datos personales, no existe inconveniente a las comunicaciones de datos planteadas.

No obstante, si bien los supuestos descritos en la consulta no se encontrarían, en principio, sometidos al régimen previsto en la Ley Orgánica 15/1999, al referirse exclusivamente a personas fallecidas, sí será preciso que por la entidad que trata los datos se adopten medidas que impidan el conocimiento por terceros a otro tipo de datos de los fallecidos, toda vez que dicho conocimiento pudiera dar lugar al ejercicio de acciones por las personas legalmente habilitadas en defensa de otros bienes jurídicamente protegidos que no se extinguen como consecuencia de la muerte de las persona».