OLVIDAD EL DERECHO AL OLVIDO – La Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google en España

Ayer se celebró en la Casa de América (Madrid), la primera Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google, donde un grupo de expertos españoles pudieron expresar al Consejo sus opiniones y propuestas acerca del alcance y efectos de la Sentencia de 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se determinó la responsabilidad de los «buscadores» en relación con el tratamiento de los datos reflejados en los enlaces que aparecen en sus páginas al introducir el nombre y apellidos de una determinada persona y de su obligación de adoptar los procedimientos oportunos para garantizar «el derecho al olvido».

La controversia: Elemental. Intereses particulares vs. intereses generales. Derecho a la privacidad vs. derecho a la información.

La solución: Compleja. Lograr el justo equilibrio en la protección del interés legítimo de los internautas y los derechos fundamentales de la persona afectada.

Y es que tras el fallo, los buscadores asumieron la obligación de atender las solicitudes de quienes piden que determinados enlaces vinculados a su nombre y apellidos en una lista de resultados, no aparezcan en los mismos; lo que los buscadores deberán resolver teniendo en cuenta la naturaleza de la información, el carácter sensible para la persona afectada y el interés público de disponer de esa información.

Pero, ¡atención!, no debe pasarse por alto que la desaparición del enlace en el buscador no supone la desaparición de la información en la red, puesto que la misma se mantiene en las fuentes. Por tanto, los verdaderamente interesados en la información retirada de los buscadores, cuyo interés, definitivamente, va más allá del «gossip», podrán seguir accediendo a dicha información sólo con acceder a las fuentes. Sí, ha de reconocerse que de este modo se dificulta el acceso inmediato a determinados contenidos, pero no es más que eso: se dificulta el acceso INMEDIATO a determinados contenidos.

No creo que la aplicación de la Sentencia choque contra el principio de transparencia ni que limite el derecho a la información y a la libertad de expresión o que suponga un control excesivo de la información. Y, por supuesto, tampoco creo que la eliminación de estos enlaces pueda provocar una distorsión de la historia, tal y como ayer fue afirmado por alguno de los expertos. Y así lo creo, por un lado, porque el sentido de la Sentencia y el marco jurídico en el que ésta se fundamenta están orientados, primordialmente, a la protección de información sensible e irrelevante para terceros de las personas privadas, como demostrará la casuística. Se trata de una información que, por razones concretas, carece de la calidad suficiente como para que pueda prevalecer el interés general sobre el derecho a la privacidad del particular anónimo y por lo tanto, ninguno de los derechos anteriores podrá verse conculcado. Por otro, porque en la Sentencia y en la normativa actual existen criterios para determinar la prevalencia de un interés sobre otro y, sobretodo, porque ante un eventual caso de “interesado insatisfecho”, tal y como apuntaba ayer el Magistrado Murillo de la Cueva, el/los afectado/s podrá/n acudir a la Agencia Española de Protección de Datos y posteriormente a los Tribunales en defensa de su supuesto derecho afectado.

Se habló, entre otros asuntos, sobre la dificultad que entraña determinar la calidad de los datos; sobre el papel de los editores, destacando la falta de alusión en la Sentencia a los mismos; sobre las consecuencias de la cancelación de los enlaces en relación con el derecho a mantener la información y sobre la necesidad de crear una normativa específica para los buscadores. Se hizo hincapié en la falta de consideración en la Sentencia a los diferentes agentes y en el hecho de haber dotado al buscador de un poder inadecuado, teniendo en cuenta su naturaleza y sus propios (y legítimos) intereses empresariales.

En cuanto a la finalidad última de la Audiencia Pública, que es, ayudar al Consejo Asesor de Google a encontrar los criterios adecuados para resolver las solicitudes de supresión de enlaces garantizando el justo equilibrio entre los intereses de unos y otros, hubo alguna propuesta concreta. Por ejemplo, uno de los ponentes propuso a Google que ofrezca a quienes ejercen su derecho a la supresión del enlace una solución consensuada que consistiría en el traslado del enlace a páginas posteriores, de manera de que Google pudiera ejercer su actividad de forma menos lesiva y el interesado viera satisfecha su pretensión de no verse ni ser visto en las primeras páginas del buscador y, otro, propuso la creación una organización de cooperación entre los buscadores y las agencias estatales de protección de datos personales, que pudiera garantizar el justo equilibrio y la objetividad de las decisiones de supresión de los enlaces.

Por último, señalar que mi sensación tras la Audiencia de ayer es que la expresión «derecho al olvido» no me gusta. No se trata de olvidar sino de dificultar el acceso incondicionado a informaciones irrelevantes y obsoletas de las personas privadas.

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A propósito de la Ley de Transparencia. Optimismo y Ley de las Reparaciones

Habiendo cumplido ya los tres meses, llegan por fin las primeras noticias sobre la puesta en marcha de las medidas y procedimientos que aparecen en la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.  De momento, a principios de mes se ha firmado un acuerdo entre los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas (MINHAP) y el Ministerio de la Presidencia para el «desarrollo y el impulso del Portal de la Transparencia» que, recordamos, se pretende establecer como un único punto de acceso en el que los ciudadanos podrán consultar por un lado, toda la información sobre la que, de acuerdo con la citada Ley, exista la obligación de publicidad activa y, por otro, aquella información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia. El objeto de ésta última es algo confuso. Estamos a la espera de conocer los órganos competentes para determinar su publicidad y los valores y mecanismos para determinar qué información se solicita con mayor asiduidad que otra.

                De acuerdo con la nota de prensa comunicada por la Secretaría de Prensa del MINHAP «El objetivo del Gobierno es que [con la Ley de Transparencia] se dé (sic) completa respuesta a las demandas del ciudadano y se cumpla con el objetivo de proporcionar un caudal amplio de esta información a los usuarios (…) ». Pero no nos engañemos, junto a las aparentes buenas prácticas e intenciones de la citada Ley coexiste un escepticismo generalizado con respecto de su eficacia. Lo que, en mi modesta opinión, está plenamente justificado habida cuenta de que el Capítulo II, en el que se recogen las materias que serán objeto de publicidad activa se encuentra inmediatamente acotado por el capítulo siguiente, en el que se establecen, ex. art. 14, un número importante de límites al Derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública que permitirán a las Administraciones Públicas restringir este derecho haciendo uso de sus potestades discrecionales.

El «frasólogo» González Moore, J. decía que «el optimismo soluciona la mitad del problema». De modo que, ante estos desoladores augurios sobre a aplicación discrecional de los límites al derecho de acceso, debemos echar mano del optimismo y la aplicación de la «Ley de las reparaciones» (en virtud de la cual, si algo no se ha roto no se podrá arreglar) y esperar a que sea la doctrina jurisprudencial la que marque las pautas y normas para la restricción de este derecho.

¿Es posible incluir de forma genérica “criterios medioambientales” como criterios de adjudicación en los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al TRLCSP?

Quién sabe si con la intención de dotar de una mayor celeridad a sus procedimientos internos o, simplemente, por intentar guiarse (ya se advierte que de forma errónea) por la seguridad jurídica del precedente administrativo, a menudo los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a la hora de elaborar los anuncios y convocatorias, pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y otros documentos descriptivos de los contratos que pretenden adjudicar, tienden a utilizar modelos genéricos de los referidos documentos para contratos de obras, servicios o suministros. Modelos que utilizarán una y otra vez, limitándose su labor al cambio los formularios correspondientes de ciertos datos que permitirán la identificación del objeto del contrato. En consecuencia, puede suceder que en ciertas ocasiones se exija a los licitadores el cumplimiento de una serie de criterios y especificaciones técnicas que, a todas luces, carecen de relación alguna con la licitación a la que concurren.

Lo anterior, unido a la cada vez más creciente preocupación el ámbito global y en particular, en el comunitario, por la protección del medioambiente (que, como no puede ser de otra forma, tiene su reflejo inmediato en las actuaciones de nuestras Administraciones Públicas) nos lleva a preguntarnos si los órganos de contratación de las distintas Administraciones pueden exigir de forma generalizada el cumplimiento de criterios medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos de los contratos sometidos al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Cuestión que en las siguientes líneas intentaré desentrañar:  

Los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación realizados por las Administraciones Públicas tienen como objetivo principal la determinación de la oferta de los licitadores que resulte económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la «oferta económicamente más ventajosa» no viene determinada únicamente por precio del contrato sino que, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, será decisiva para la adjudicación el cumplimiento por los licitadores de otros criterios como el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, mantenimiento, la rentabilidad o las características medioambientales.

 Los referidos «criterios de valoración de las ofertas» se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP, exigiendo este artículo que los criterios estén directamente vinculados al objeto del contrato. Esta necesaria vinculación de los criterios de valoración con el objeto del contrato que se pretende adjudicar impide que no pueda exigirse de forma genérica el cumplimiento de unos y otros, sino que, durante la preparación del contrato se seleccionarán por el órgano de contratación aquellos criterios que deberán tenerse en consideración atendiendo a la naturaleza y características del contrato, plasmándose los citados criterios en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los de prescripciones técnicas o en los documentos descriptivos de la oferta.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que no cabe el establecimiento por las Administraciones Públicas de la exigencia de cumplimiento por los licitadores de criterios genéricos de carácter medioambiental, sino que dicha exigencia sólo será válida si va  precedida de un estudio particular y pormenorizado en el que se justifique la relación entre los criterios establecidos y el objeto del contrato.

La “novedosa” Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

    transparencia Con fecha de 10 de diciembre de 2013 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta Ley, por muchos anunciada y por otros tantos esperada, se aprueba como respuesta a las más que razonadas peticiones, por parte de la ciudadanía, de que se crearan los mecanismos necesarios para facilitar el conocimiento a los ciudadanos de las actividades financieras de las Administraciones Públicas, de sus órganos de gobierno, de los partidos políticos y de todas aquellas estructuras y entidades financiadas en todo, o en parte, con dinero público. Sin embargo, no es oro todo lo que reluce. El propio preámbulo de esta nueva Ley determina las metas y los objetivos con que ha sido aprobada, haciendo hincapié en el triple alcance que la misma pretende afrontar. Por un lado, -explica el preámbulo- esta Ley «incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública». Por otro lado, «reconoce y garantiza el acceso a la información» y por último «establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento».

Grandes pretensiones. Cuatro páginas y media de justificaciones. Tres Títulos: Transparencia de la actividad pública y buen gobierno. Y, cómo no, la creación de una nueva estructura repleta Consejeros (personas que dan consejos) que integrarán el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Ocho disposiciones adicionales y nueve finales. Et voilá.

     Muchas dudas. Otros tantos nuevos cargos. ¿Y sus retribuciones? Nuevas estructuras. Más descentralización de competencias. El nuevo procedimiento administrativo para EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Un nuevo procedimiento disciplinario.

         Y todo esto… ¿en cuánto tiempo?

       En la Disposición Final Novena se establece un plazo escalonado, asimétrico y nada claro sobre su entrada en vigor. Así, se prevé que las disposiciones recogidas en su Título II sobre el “Buen gobierno” entrarían en vigor al día siguiente de su publicación. O sea, el miércoles 11 de diciembre de 2013. Y, su título preliminar, el título I y el título III al año de su publicación. Asimismo, en esta misma disposición se establece un plazo de dos años para que los órganos de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales se adapten a las obligaciones contenidas en la Ley.

         Lo primero que llama la atención y, lo reconozco, en sentido positivo, es el amplio ámbito subjetivo al que es aplicable el Título I de la Ley que afecta, entre otros, a las Administraciones Públicas territoriales del Estado, sus organismos autónomos, agencias, corporaciones de Derecho Público,  la Casa de su Majestad el Rey, todos los órganos de representación política del Estado, el Banco de España, el Tribunal de Cuentas, Universidades Públicas y otras entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, fundaciones del sector público etc. Y el golpe de efecto. Las disposiciones de este primer título, que recuerdo se denomina “transparencia de la actividad pública”, también deberán ser observadas por los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y por aquellas entidades privadas que perciban durante el periodo de un año ayudas o subvenciones públicas en cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 €. Sin embargo, este extenso ámbito subjetivo va disminuyendo conforme se va avanzando en los títulos.

       Son muchas las cuestiones aparentemente novedosas que podemos encontrar en la cuarentena de artículos y en el puñado de disposiciones que conforman esta Ley y, serán muchas las ocasiones en las que tendremos la necesidad de acudir a ellas, para su estudio y/o invocación. Si bien, siendo fiel a la línea que este blog pretende marcar, es de recibo que en sucesivas entradas se aborden cuestiones tales como el procedimiento establecido en esta Ley para el ejercicio del derecho de acceso por los ciudadanos a la información pública y el particular régimen de impugnaciones, el Law Appeals, recogido en su artículo 23.