¿Es posible incluir de forma genérica “criterios medioambientales” como criterios de adjudicación en los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al TRLCSP?

Quién sabe si con la intención de dotar de una mayor celeridad a sus procedimientos internos o, simplemente, por intentar guiarse (ya se advierte que de forma errónea) por la seguridad jurídica del precedente administrativo, a menudo los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a la hora de elaborar los anuncios y convocatorias, pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y otros documentos descriptivos de los contratos que pretenden adjudicar, tienden a utilizar modelos genéricos de los referidos documentos para contratos de obras, servicios o suministros. Modelos que utilizarán una y otra vez, limitándose su labor al cambio los formularios correspondientes de ciertos datos que permitirán la identificación del objeto del contrato. En consecuencia, puede suceder que en ciertas ocasiones se exija a los licitadores el cumplimiento de una serie de criterios y especificaciones técnicas que, a todas luces, carecen de relación alguna con la licitación a la que concurren.

Lo anterior, unido a la cada vez más creciente preocupación el ámbito global y en particular, en el comunitario, por la protección del medioambiente (que, como no puede ser de otra forma, tiene su reflejo inmediato en las actuaciones de nuestras Administraciones Públicas) nos lleva a preguntarnos si los órganos de contratación de las distintas Administraciones pueden exigir de forma generalizada el cumplimiento de criterios medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos de los contratos sometidos al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Cuestión que en las siguientes líneas intentaré desentrañar:  

Los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación realizados por las Administraciones Públicas tienen como objetivo principal la determinación de la oferta de los licitadores que resulte económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la «oferta económicamente más ventajosa» no viene determinada únicamente por precio del contrato sino que, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, será decisiva para la adjudicación el cumplimiento por los licitadores de otros criterios como el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, mantenimiento, la rentabilidad o las características medioambientales.

 Los referidos «criterios de valoración de las ofertas» se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP, exigiendo este artículo que los criterios estén directamente vinculados al objeto del contrato. Esta necesaria vinculación de los criterios de valoración con el objeto del contrato que se pretende adjudicar impide que no pueda exigirse de forma genérica el cumplimiento de unos y otros, sino que, durante la preparación del contrato se seleccionarán por el órgano de contratación aquellos criterios que deberán tenerse en consideración atendiendo a la naturaleza y características del contrato, plasmándose los citados criterios en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los de prescripciones técnicas o en los documentos descriptivos de la oferta.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que no cabe el establecimiento por las Administraciones Públicas de la exigencia de cumplimiento por los licitadores de criterios genéricos de carácter medioambiental, sino que dicha exigencia sólo será válida si va  precedida de un estudio particular y pormenorizado en el que se justifique la relación entre los criterios establecidos y el objeto del contrato.

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El improrrogable apartado primero del artículo 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso administrativa (LJCA)

«Artículo 5. La Jurisdicción Contencioso Administrativa es improrrogable»
 

La constante evolución del lenguaje, la obsolescencia que aquejan ciertas acepciones de las palabras y la falta de actualización de las normas jurídicas conlleva que en ciertas ocasiones el jurista no pueda determinar a priori el verdadero sentido de una norma y/o disposición vigente. Así sucede, por ejemplo, con el adjetivo «improrrogable» utilizado en el artículo transcrito que se refiere a la acepción del verbo «prorrogar»,  adjetivada en el diccionario de la Real Academia Española de antigua o anticuada, cuyo significado es «Echar de un territorio, desterrar» y que nada tiene que ver con la popular definición referente a ampliación de plazos.

La improrrogabilidad a la que hace referencia la LJCA determina la imposibilidad de las partes de elegir el fuero jurisdiccional al que someterse, al contrario de lo que sucede en el ámbito civil. De esta manera, será la propia Ley la que designe el Juzgado o Tribunal compentente para conocer unos determinados hechos, estableciendo una jurisdicción «improrrogable».

El procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes creado por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la Unidad de Mercado

Recientemente ha sido aprobada la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de Unidad de Mercado (en adelante LEGUM) con el objetivo de «establecer los principios y nomas básicas, que con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, que garanticen la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión, facilitando que los agentes económicos puedan beneficiarse de las ganancias de una mayor dimensión en términos de productividad y costes, a favor de la creación de empleo y de crecimiento, y en beneficio último de los consumidores que tendrán un mayor acceso a productos y servicios de calidad».

        En esta Ley se desarrollan los clásicos principios de libertad de establecimiento y libre circulación y se establecen distintas medidas de protección de los operadores económicos, entre las que cabe destacar la creación de un nuevo procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, la previsión de que se habilite una ventanilla cuya responsabilidad recaerá en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (creado en la propia LEGUM) al objeto de facilitar que los operadores económicos, consumidores y usuarios u organizaciones que los representen se impliquen en la tarea de eliminar cualesquiera obstáculos o barreras relacionadas con la aplicación de esta Ley o la introducción en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de un procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado.

I. EL PROCEDIMIENTO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS

              Se encuentra regulado en el artículo 26 de la LEGUM desarrollándose a lo largo de nueve apartados. Y, se configura como una vía alternativa y opcional al régimen general de recursos administrativos o jurisdiccionales, de manera que los interesados que decidan no hacer uso del mismo mantendrán su derecho a interponer los recursos pertinentes ante el órgano o tribunal correspondiente cuando entiendan vulnerados sus derechos e intereses legítimos.

II. LEGITIMACIÓN

                  La legitimación para iniciar este tipo de procedimientos viene dada por la concurrencia de ciertos de requisitos subjetivos y objetivos. Así, desde un punto de vista exclusivamente subjetivo, la LEGUM establece que estarán legitimados para solicitar su iniciación los operadores económicos que, según las definiciones del Anexo de la LEGUM, son aquellas personas físicas o jurídicas o entidades que realicen una actividad económica en España. Debiendo considerarse actividad económica, a efectos de esta Ley, cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.  También podrán instar la iniciación de este procedimiento las organizaciones representativas de operadores económicos, con expresa mención en la LEGUM a las Cámaras Oficiales de Comercio y a las asociaciones de profesionales (ad. ex. los Colegios Profesionales o las Confederaciones de Empresarios).

            Asimismo, en términos objetivos, la LEGUM establece que los referidos operadores económicos y sus entidades representativas sólo podrán instar la iniciación de este procedimiento cuando entiendan vulnerados sus derechos o intereses legítimos o los de quienes representan por alguna disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o circulación.

III. LUGAR Y PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LAS RECLAMACIONES

             Las reclamaciones se dirigirán a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado. Se otorga un plazo general de un mes para la interposición de estas reclamaciones y un plazo especial de 20 días cuando el fundamento de la reclamación sea la realización por la Administración de una actividad constitutiva de vía de hecho.

             Con respecto del plazo general, se advierte que en la Ley no queda claro cuál será el díes a quo a tener en cuenta para la interposición del recurso, por lo que para realizar este cómputo deberá estarse  a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

IV. ADMISIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y PUESTA A DISPOSICIÓN DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER

        La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, tras la revisión de las reclamaciones recibidas, decidirá sobre la admisión o inadmisión de las mismas, pudiendo acordar unilateralmente su inadmisión en los supuestos en que considere que la actuación contra la que se interpone no atenta contra la libertad de establecimiento o circulación. En estos casos, los interesados podrán recurrir en vía contencioso-administrativa el acto expreso o presunto por el que se desestime su reclamación. De este modo, aunque la solicitud de apertura de estos procedimientos corresponde a los operadores económicos o a las organizaciones representativas de los mismos, la LEGUM determina que la efectiva apertura del mismo deba ser acordada por la Secretaría del Consejo de la Unidad de Mercado.

            Sin perjuicio de lo anterior, la Ley prevé que los interesados que consideren insatisfechos sus derechos o intereses legítimos, ya sea por la inadmisión de su reclamación o tras su resolución, puedan ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que adopte las medidas al respecto que estime convenientes y que se recogen en el artículo 27 de la LEGUM. Para ello, dispondrán los interesados de un plazo de cinco días, desde que fuera notificado el acto expreso de inadmisión, desde que se produzca la desestimación de la reclamación por silencio negativo o desde que fuera notificada la resolución insatisfactoria, quedando suspendido el plazo para la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo hasta que ésta comunique su decisión.

             La autoridad competente es el órgano encargado de resolver las reclamaciones presentadas ante la Secretaría. Que será, en el caso de que el acto o disposición ponga a fin a la vía administrativa, el mismo órgano que hubiera adoptado el acto (como si de un recurso de reposición se tratara) y en los supuestos de disposiciones o actos que no pongan fin a la vía administrativa,  el órgano superior jerárquico (órgano competente para conocer de los recursos de alzada).

           Además, la LEGUM prevé la creación de una red de «puntos de contacto para la unidad de mercado» que, junto a la Secretaría, tienen la función de participar en la información de los expedientes para la unificación de criterios sobre los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación. En esta fase del procedimiento la Secretaría, una vez admitidas las reclamaciones, remitirá las reclamaciones al punto de contacto correspondiente a la autoridad competente afectada para que se pronuncie sobre la reclamación planteada y al resto de puntos de contacto para que facultativamente emitan un informe con las aportaciones que consideren oportunas, que deberán dirigir a la autoridad competente afectada. A continuación, la Secretaría también deberá elaborar un informe, con respecto de la reclamación planteada, que deberá poner a disposición de la autoridad competente.

       La LEGUM concede a las autoridades competentes un plazo para resolver de quince días desde que fuera presentada la reclamación. Adoptada la resolución, ésta deberá ser comunicada tanto a la Secretaría como a la red de puntos de contacto. Por último, se prevé que transcurrido dicho plazo, sin que se hubiera resuelto la reclamación, deberá entenderse desestimada por silencio negativo, en cuyo caso, el operador económico afectado o, en su caso, la organización representativa, podrán ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los términos descritos ut supra o bien interponer directamente el correspondiente recurso contencioso administrativo.

V. CONCLUSIONES

           Tras este somero análisis del procedimiento, llama la atención la brevedad del plazo previsto por la LEGUM para que las autoridades competentes resuelvan las reclamaciones presentadas contra sus actos o disposiciones, sobre todo, si se tiene en cuenta la cantidad de órganos que deben o pueden intervenir emitiendo su parecer sobre la reclamación, al objeto de unificar criterios. Si bien, será necesario el transcurso de un tiempo prudencial para observar si las partes intervinientes en este procedimiento logran cumplir con los citados plazos.

             También es pronto para pronunciarse sobre la utilidad y eficacia de este procedimiento en cuanto a la consecución de los fines para los que está previsto y para advertir la incidencia de la red de puntos de acceso y la Secretaría del Consejo para la Unidad de mercado en la unificación de las directrices para el desarrollo los principios de libertad de establecimiento y circulación en el marco de la unidad de mercado. No obstante lo anterior y en otro orden de cosas, en este primer acercamiento a la LEGUM se echa menos algún tipo de previsión sobre la posibilidad de que los distintos puntos de acceso y/o la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado habiliten una base documental con los informes emitidos en los procedimientos en defensa de los operadores económicos en el ámbito de las libertades de establecimiento y circulación, más aún, si tenemos en cuenta la línea establecida de transparencia e información a la ciudadanía en la, también reciente, Ley 19/2003, de 9 de diciembre, que contiene un importante número de disposiciones dedicadas a la implementación de la información activa por parte de las Administraciones Públicas.