¿En qué supuestos concretos puede exigirse a los licitadores el cumplimiento de requisitos de carácter medioambiental?

A raíz de la anterior entrada, podemos plantearnos si existen criterios tasados en virtud de los cuales las Administraciones Públicas están legitimadas para exigir el cumplimiento de determinados criterios medioambientales. Para solventar esta cuestión, resulta oportuno partir del examen de la siguiente expresión: 

«1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato» (art. 150 TRLCSP).

Este análisis ha de realizarse a la luz de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, siendo un buen punto de partida su artículo segundo que establece que:

«Artículo 2. Principios de adjudicación de los contratos: Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».

Por su parte, el Capítulo IV de la citada Directiva, recoge las «Normas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato». Si bien, salvo la referencia  los habituales límites generales que deben observarse en todas las ofertas para garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia o no discriminación, con respecto de los criterios mediambientales, únicamente se contempla en el artículo 23.6 la posibilidad de que «(…) 6. Cuando los poderes adjudicadores prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o exigencias funcionales, como las contempladas en la letra b) del apartado 3, podrán utilizar especificaciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal y como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, (pluri)nacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que:

– sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato

– las etiquetas ecológicas se adopten mediante un proceso en el que puedan participar todas las partes implicadas, como son los organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales,

– y sean accesibles a todas las partes interesadas».

Por lo demás, para el establecimiento de determinadas exigencias medioambientales como criterio de adjudicación, las Administraciones Públicas deberán observar las mismas condiciones que para cualquier otro criterio, estas son:

– Vinculación directa del criterio previsto al objeto del contrato. Así por ejemplo, que se respete el concepto de especificación técnica que figura en el apartado primero del artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE que dispone que «(…) 1. Los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio de post-venta y la asistencia técnica, la fecha y el plazo de entrega o de ejecución». Sobre esta cuestión, Casares Marcos, A. en su artículo sobre “Comercio justo y fomento de la contratación pública Socialmente Responsable” publicado en la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 123 Enero-Febrero 2013, p. 75 expone el siguiente ejemplo:

«(…) si el órgano de contratación tiene la intención de adquirir mercancías de comercio justo, tiene la posibilidad de definir en las especificaciones técnicas del suministro los criterios de sostenibilidad pertinentes, que deben ir vinculados al objeto contractual y cumplir el resto de las normas aplicables de la Unión Europea, incluidos los principios básicos de igualdad de trato y transparencia, refiriéndose a las propias características de los productos o a su proceso de producción. No debe limitarse a requerir una etiqueta concreta incluyéndola en las especificaciones técnicas de sus compras, sino que debe fijarse más bien en los subcriterios que constituyen la base para su otorgamiento y adoptar exclusivamente los que sean pertinentes al objeto de su compra, permitiendo a los licitadores demostrar su cumplimiento y observancia mediante los justificantes que pudieran considerar más oportunos».

– Respeto por los principios fundamentales del Derecho Comunitario en materia de contratación (publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación).

Asimismo, sobre la relevancia del principio de transparencia en la determinación de los criterios de adjudicación, resulta especialmente ilustrativa por su claridad, la recensión sobre la Sentencia del TJUE de 10 de mayo 2012, asunto C-368/10, Comisión contra Países Bajos, recogida también en el num. 123 de la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas Enero-Feb. 2013, cuyo tenor literal es el siguiente:

«El principio de transparencia implica que todos los requisitos y modalidades del procedimiento de adjudicación se formulen de manera clara, precisa y unívoca, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata».

En conclusión, no existen en el ordenamiento nacional o comunitario supuestos tasados de contratos cuyo objeto se encuentre directamente vinculado a los criterios medioambientales o a cualquier otro criterio, por lo que será necesario estudiar en cada caso concreto la incidencia del criterio de valoración a establecer con el tipo de contrato en relación con los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación. Con arreglo a lo anterior, no es posible ofrecer indicaciones concretas y unívocas a los licitadores para que éstos detecten por sí mismos si las Administraciones se exceden al establecer criterios no relacionados con el objeto del contrato. Consecuentemente, no les quedará otra que acudir a expertos profesionales para que sean éstos quienes, tras el examen de la documentación administrativa y técnica, detecten si los criterios de valoración o de ejecución impuestos por las Administraciones son objetivos, claros, indistintamente aplicables a todas las ofertas y, cómo no, se encuentran vinculados directamente al objeto del contrato.

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¿Es posible incluir de forma genérica “criterios medioambientales” como criterios de adjudicación en los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al TRLCSP?

Quién sabe si con la intención de dotar de una mayor celeridad a sus procedimientos internos o, simplemente, por intentar guiarse (ya se advierte que de forma errónea) por la seguridad jurídica del precedente administrativo, a menudo los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a la hora de elaborar los anuncios y convocatorias, pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y otros documentos descriptivos de los contratos que pretenden adjudicar, tienden a utilizar modelos genéricos de los referidos documentos para contratos de obras, servicios o suministros. Modelos que utilizarán una y otra vez, limitándose su labor al cambio los formularios correspondientes de ciertos datos que permitirán la identificación del objeto del contrato. En consecuencia, puede suceder que en ciertas ocasiones se exija a los licitadores el cumplimiento de una serie de criterios y especificaciones técnicas que, a todas luces, carecen de relación alguna con la licitación a la que concurren.

Lo anterior, unido a la cada vez más creciente preocupación el ámbito global y en particular, en el comunitario, por la protección del medioambiente (que, como no puede ser de otra forma, tiene su reflejo inmediato en las actuaciones de nuestras Administraciones Públicas) nos lleva a preguntarnos si los órganos de contratación de las distintas Administraciones pueden exigir de forma generalizada el cumplimiento de criterios medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos de los contratos sometidos al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Cuestión que en las siguientes líneas intentaré desentrañar:  

Los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación realizados por las Administraciones Públicas tienen como objetivo principal la determinación de la oferta de los licitadores que resulte económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la «oferta económicamente más ventajosa» no viene determinada únicamente por precio del contrato sino que, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, será decisiva para la adjudicación el cumplimiento por los licitadores de otros criterios como el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, mantenimiento, la rentabilidad o las características medioambientales.

 Los referidos «criterios de valoración de las ofertas» se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP, exigiendo este artículo que los criterios estén directamente vinculados al objeto del contrato. Esta necesaria vinculación de los criterios de valoración con el objeto del contrato que se pretende adjudicar impide que no pueda exigirse de forma genérica el cumplimiento de unos y otros, sino que, durante la preparación del contrato se seleccionarán por el órgano de contratación aquellos criterios que deberán tenerse en consideración atendiendo a la naturaleza y características del contrato, plasmándose los citados criterios en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los de prescripciones técnicas o en los documentos descriptivos de la oferta.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que no cabe el establecimiento por las Administraciones Públicas de la exigencia de cumplimiento por los licitadores de criterios genéricos de carácter medioambiental, sino que dicha exigencia sólo será válida si va  precedida de un estudio particular y pormenorizado en el que se justifique la relación entre los criterios establecidos y el objeto del contrato.

¿Tienen las personas fallecidas Derecho a la Protección de sus Datos de Carácter Personal? (I)

Según los postulados del derecho privado, el nacimiento de un individuo determina el reconocimiento de su personalidad, extinguiéndose por la muerte su  personalidad civil y, por ende, sus derechos y obligaciones civiles, en los que podrán subrogarse, en los supuestos y en el modo en que proceda, sus herederos legítimos. Pero, ¿qué sucede con nuestros derechos personalísimos e intangibles?, ¿perdemos el Derecho a la Protección de nuestros datos de carácter personal cuando fallecemos?, ¿garantiza el ordenamiento jurídico el Derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de quienes, por razones naturales, no pueden ejercerlo?

Para dar luz a estas cuestiones, resulta especialmente ilustrativo el Informe 365/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos Personales, en respuesta a una consulta planteada sobre la posibilidad de comunicar datos de personas fallecidas y su adecuación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 14 de diciembre, de protección de Protección de Datos de Carácter Personal que, dada la claridad de sus pronunciamientos, paso, parcialmente, a transcribir:

«La resolución de la cuestión planteada deberá obtenerse en función de la naturaleza misma del derecho protegido por la norma, lo que conduce a la necesidad de determinar si la muerte de las personas da lugar a la extinción del derecho a la protección de la “privacidad” o a la denominada “libertad informática”, regulada por la Ley Orgánica 15/1999, ya que el artículo 32 del Código Civil dispone que “ la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, lo que determinaría, en principio, la extinción con la muerte de los derechos inherentes a la personalidad.

Como cuestión previa, es necesario indicar que esta Agencia de Protección de Datos ha venido tradicionalmente poniendo de manifiesto que el derecho fundamental a la protección de datos es un derecho personalísimo que, en consecuencia, se extingue por la muerte de las personas.

Este razonamiento ha venido amparándose en la vinculación existente entre el derecho a la protección de datos y la intimidad de las personas, si bien debe seguir considerándose aplicable tras la configuración otorgada a la protección de datos como derecho fundamental de la persona por la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre del Tribunal Constitucional. En este sentido, si el derecho fundamental a la protección de datos ha de ser considerado como el derecho del individuo a decidir sobre la posibilidad de que un tercero pueda conocer y tratar la información que le es propia, lo que se traduce en la prestación de su consentimiento al tratamiento, en el deber de ser informado y en el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, es evidente que dicho derecho desaparece por la muerte de las personas, por lo que los tratamientos de datos de personas fallecidas no podrían considerarse comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999. No obstante, debe recordarse que si bien el derecho a la protección de datos desaparecería como consecuencia de la muerte de las personas, no sucede así con el derecho de determinadas personas para ejercitar acciones en nombre de las personas fallecidas, con el fin de garantizar otros derechos constitucionalmente reconocidos.

Así, por ejemplo, cabe destacar que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pone de manifiesto en sus artículos 4 a 6 que el fallecimiento no impide que por las personas que enumera el primero de los preceptos citados puedan ejercitarse las acciones correspondientes, siendo éstas la persona que el difunto haya designado a tal efecto en testamento, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos que viviesen al tiempo de su fallecimiento o, a falta de las personas anteriormente citadas, el Ministerio Fiscal.

Por este motivo, los supuestos a los que se refiere la consulta no se encontrarían, en principio, sometidos al régimen previsto en la Ley Orgánica 15/1999, al referirse exclusivamente a personas fallecidas y en consecuencia desde el punto de vista de la normativa sobre protección de datos personales, no existe inconveniente a las comunicaciones de datos planteadas.

No obstante, si bien los supuestos descritos en la consulta no se encontrarían, en principio, sometidos al régimen previsto en la Ley Orgánica 15/1999, al referirse exclusivamente a personas fallecidas, sí será preciso que por la entidad que trata los datos se adopten medidas que impidan el conocimiento por terceros a otro tipo de datos de los fallecidos, toda vez que dicho conocimiento pudiera dar lugar al ejercicio de acciones por las personas legalmente habilitadas en defensa de otros bienes jurídicamente protegidos que no se extinguen como consecuencia de la muerte de las persona».

 

 

¿Es posible prohibir la entrada en el aula a los alumnos universitarios que lleguen 5 minutos tarde a clase?

El artículo 7 del Real Decreto 1791/2010, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Estudiante Universitario, reconoce en su apartado c) el derecho de los estudiantes universitarios a una formación académica de calidad, que fomente la adquisición de las competencias que correspondan a los estudios elegidos e incluya conocimientos, habilidades, actitudes y valores; en particular, los valores propios de una cultura democrática y del respeto a los demás y al entorno. Por otro lado, el artículo 13.1 del citado Estatuto establece que «Los estudiantes deben asumir el compromiso de tener una presencia activa y corresponsable en la universidad, deben conocer su universidad, respetar sus Estatutos y demás normas de funcionamiento aprobadas por los procedimientos reglamentarios» y su artículo 13.2.b) contempla la obligación de todo estudiante universitario de «Respetar a los miembros de la comunidad universitaria, al personal de las entidades colaboradoras o que presenten servicios en la universidad».

Por su parte, dado que los estudiantes se encuentran en una relación de sujeción especial con respecto de la universidad en la que se encuentran matriculados, debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los términos y plazos establecidos en las respectivas normativas obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas y a los interesados.

De lo anterior se desprende que los alumnos que decidan asistir a las clases deberán hacerlo conforme a los horarios establecidos, puesto que la asistencia a clase se configura como derecho-deber de los estudiantes que ha de ser ejercido por éstos con el máximo aprovechamiento y dedicación. En consecuencia, los estudiantes, en su condición de administrados sujetos a la citada normativa, cuando participen en las actividades programadas para la docencia, sean del carácter que sean, deberán respetar los términos y plazos establecidos en el artículo citado 47 LRJPAC y por tanto, los docentes, velando por el interés general de la clase, podrán optar por prohibir a los alumnos la entrada a clase transcurrido el periodo de cortesía que suele dejarse para permitir a los alumnos y profesores el cambio de aula, acudir al aseo, etc.

Examinada la normativa de distintas Universidades españolas, nos encontramos con la ausencia de regulación en este sentido, de manera que en relación con la afirmación anterior y de conformidad con lo dispuesto en Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU) que reconoce la autonomía de las Universidades para el ejercicio y desarrollo de sus funciones, comprendiendo esta autonomía la capacidad de las Universidades de dotarse de una normativa y régimen de funcionamiento propios a través de la aprobación de sus respectivos Estatutos y otras normas de régimen interno y, atendiendo al contenido de las normas anteriormente citadas, se atisba necesaria la creación por cada una de las Universidades de una regulación sobre esta materia.

El «feeling» de las sanciones disciplinarias con las sanciones administrativas y penales

      Tradicionalmente se ha mantenido que en el ámbito de interno de las entidades sometidas al Derecho Público, -Administraciones Públicas Territoriales, Corporaciones Profesionales, Universidades, etc- no opera el principio recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que prohíbe la sanción de «hechos que ya hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento». Sin embargo esto no es cierto. El principio non bis in idem se ve conculcado de la misma manera en cualquier tipo de procedimiento sancionador cuando concurra la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. El fundamento de aquella afirmación radicaba en la confusión que provocaba a la doctrina observar cómo se  permitía que un mismo sujeto fuera sancionado con un doble castigo por unos mismos hechos. Si bien, como veremos, la compatibilidad del ejercicio de la potestad disciplinaria junto a otro tipo de potestades sancionadoras no supone una excepción al non bis in idem, pues no surge porque se exima a este tipo de entidades del cumplimiento de este principio, sino porque el fundamento que justifica la imposición de una sanción disciplinaria es distinto del que existe en el Derecho penal y en el Derecho Administrativo sancionador.

               De esta manera, el fundamento de la potestad disciplinaria en el ámbito de los Colegios Profesionales, las Universidades, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, etc., puede inferirse de la obligación de éstas entidades de velar por el respeto por parte de sus miembros a sus propias normas y a sus particulares fines, mientras que en los otros casos dicho fundamento lo encontramos en la potestad punitiva del Estado como garante de los valores y los principios básicos de la convivencia social[1].

          Por este motivo, en ocasiones la potestad disciplinaria incluso se vincula al orden penal como una especie de consecuencia accesoria. Así, en la mayoría de los reglamentos disciplinarios de las referidas entidades se prevé que cuando se tenga conocimiento de que se está tramitando un procedimiento penal por unos hechos que pudieran constituir a su vez infracción disciplinaria se procederá a abrir el correspondiente expediente disciplinario para la inmediata suspensión de su tramitación hasta que recaiga resolución judicial penal firme, momento en el que se reanudará, teniendo en cuenta para su resolución que los hechos probados por la resolución judicial penal son vinculantes.

        Por otro lado, los citados reglamentos también exigen a los responsables de tramitar un determinado procedimiento disciplinario, que si estiman que los hechos fundamento del expediente disciplinario pudieran ser objeto de un ilícito penal deberán comunicarlo al Ministerio Fiscal, suspendiéndose la tramitación del procedimiento y manteniendo, en su caso, las medidas de carácter provisional que hubieran resultado necesarias para asegurar la eficacia del procedimiento.

       No obstante lo anterior, el Catedrático de Derecho Administrativo D. Manuel  Rebollo Puig[2]  nos recuerda que el respeto al principio non bis in idem debe mantenerse en el seno de cada Derecho disciplinario, no pudiendo imponerse dos sanciones disciplinarias al mismo sujeto, por unos mismos hechos y por idéntico fundamento. Sobre esta circunstancia, cita la STC 188/2005, de 7 de julio, que declara inconstitucional el artículo 27.3.j. de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que tipificaba como falta disciplinaria muy grave el «haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un año». El fundamento de la inconstitucionalidad de este precepto, tal y como dijera la STC referenciada, es, por un lado, el doble castigo al que se somete la realización de unos mismos hechos, al haber sido sancionados previamente por su carácter grave y de nuevo con carácter muy grave, y, por otro, la identidad de fundamento con la que se imponía la sanción. Por tanto, tal y como afirma el TC en la meritada Sentencia, el haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un año (FJ. 6):

  «resulta contrario a la garantía que representa el principio non bis in idem en su vertiente material o sustantiva, en la medida en que mediante dicho precepto se posibilita la duplicidad en el castigo a un determinado sujeto mediante la imposición de una doble sanción disciplinaria por la realización de unos mismos hechos, teniendo dichas sanciones un mismo fundamento. Y, dado que para la imposición de la sanción por la infracción muy grave tipificada en el precepto es necesario seguir un nuevo procedimiento disciplinario distinto a los cumplimentados para la imposición de cada una de las (…) sanciones por la comisión de las (…) faltas graves que integran el tipo cuestionado, existiendo entre ellas (…) una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la aplicación de dicho precepto implicaría también una lesión del principio non bis in idem, pero esta vez desde la perspectiva formal, procesal o, si se quiere, más correctamente, procedimental».

        Así las cosas, puede concluirse que la imposición de una sanción disciplinaria en el ámbito de interno de las distintas entidades sometidas a Derecho Público es compatible con cualquier otro tipo de sanción, sin que se produzca la conculcación del principio non bis in idem, siempre y cuando que las sanciones concurrentes sobre un mismo sujeto por unos mismos hechos tengan un fundamento y finalidad distintas, esto es, que provengan del ejercicio de distinto tipo de potestades.


[1] Vid. Exposición de Motivos Ley Orgánica, 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[2] REBOLLO PUIG, M. “En especial, el principio non bis in idem en sanciones disciplinarias”. Derecho Administrativo Sancionador, REBOLLO PUIG, IZQUIERDO CARRASCO…, ed. LEXNOVA, Valladolid, 2010, p. 424 y ss.

El improrrogable apartado primero del artículo 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso administrativa (LJCA)

«Artículo 5. La Jurisdicción Contencioso Administrativa es improrrogable»
 

La constante evolución del lenguaje, la obsolescencia que aquejan ciertas acepciones de las palabras y la falta de actualización de las normas jurídicas conlleva que en ciertas ocasiones el jurista no pueda determinar a priori el verdadero sentido de una norma y/o disposición vigente. Así sucede, por ejemplo, con el adjetivo «improrrogable» utilizado en el artículo transcrito que se refiere a la acepción del verbo «prorrogar»,  adjetivada en el diccionario de la Real Academia Española de antigua o anticuada, cuyo significado es «Echar de un territorio, desterrar» y que nada tiene que ver con la popular definición referente a ampliación de plazos.

La improrrogabilidad a la que hace referencia la LJCA determina la imposibilidad de las partes de elegir el fuero jurisdiccional al que someterse, al contrario de lo que sucede en el ámbito civil. De esta manera, será la propia Ley la que designe el Juzgado o Tribunal compentente para conocer unos determinados hechos, estableciendo una jurisdicción «improrrogable».

El procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes creado por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la Unidad de Mercado

Recientemente ha sido aprobada la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de Unidad de Mercado (en adelante LEGUM) con el objetivo de «establecer los principios y nomas básicas, que con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, que garanticen la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión, facilitando que los agentes económicos puedan beneficiarse de las ganancias de una mayor dimensión en términos de productividad y costes, a favor de la creación de empleo y de crecimiento, y en beneficio último de los consumidores que tendrán un mayor acceso a productos y servicios de calidad».

        En esta Ley se desarrollan los clásicos principios de libertad de establecimiento y libre circulación y se establecen distintas medidas de protección de los operadores económicos, entre las que cabe destacar la creación de un nuevo procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, la previsión de que se habilite una ventanilla cuya responsabilidad recaerá en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (creado en la propia LEGUM) al objeto de facilitar que los operadores económicos, consumidores y usuarios u organizaciones que los representen se impliquen en la tarea de eliminar cualesquiera obstáculos o barreras relacionadas con la aplicación de esta Ley o la introducción en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de un procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado.

I. EL PROCEDIMIENTO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS

              Se encuentra regulado en el artículo 26 de la LEGUM desarrollándose a lo largo de nueve apartados. Y, se configura como una vía alternativa y opcional al régimen general de recursos administrativos o jurisdiccionales, de manera que los interesados que decidan no hacer uso del mismo mantendrán su derecho a interponer los recursos pertinentes ante el órgano o tribunal correspondiente cuando entiendan vulnerados sus derechos e intereses legítimos.

II. LEGITIMACIÓN

                  La legitimación para iniciar este tipo de procedimientos viene dada por la concurrencia de ciertos de requisitos subjetivos y objetivos. Así, desde un punto de vista exclusivamente subjetivo, la LEGUM establece que estarán legitimados para solicitar su iniciación los operadores económicos que, según las definiciones del Anexo de la LEGUM, son aquellas personas físicas o jurídicas o entidades que realicen una actividad económica en España. Debiendo considerarse actividad económica, a efectos de esta Ley, cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.  También podrán instar la iniciación de este procedimiento las organizaciones representativas de operadores económicos, con expresa mención en la LEGUM a las Cámaras Oficiales de Comercio y a las asociaciones de profesionales (ad. ex. los Colegios Profesionales o las Confederaciones de Empresarios).

            Asimismo, en términos objetivos, la LEGUM establece que los referidos operadores económicos y sus entidades representativas sólo podrán instar la iniciación de este procedimiento cuando entiendan vulnerados sus derechos o intereses legítimos o los de quienes representan por alguna disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o circulación.

III. LUGAR Y PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LAS RECLAMACIONES

             Las reclamaciones se dirigirán a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado. Se otorga un plazo general de un mes para la interposición de estas reclamaciones y un plazo especial de 20 días cuando el fundamento de la reclamación sea la realización por la Administración de una actividad constitutiva de vía de hecho.

             Con respecto del plazo general, se advierte que en la Ley no queda claro cuál será el díes a quo a tener en cuenta para la interposición del recurso, por lo que para realizar este cómputo deberá estarse  a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

IV. ADMISIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y PUESTA A DISPOSICIÓN DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER

        La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, tras la revisión de las reclamaciones recibidas, decidirá sobre la admisión o inadmisión de las mismas, pudiendo acordar unilateralmente su inadmisión en los supuestos en que considere que la actuación contra la que se interpone no atenta contra la libertad de establecimiento o circulación. En estos casos, los interesados podrán recurrir en vía contencioso-administrativa el acto expreso o presunto por el que se desestime su reclamación. De este modo, aunque la solicitud de apertura de estos procedimientos corresponde a los operadores económicos o a las organizaciones representativas de los mismos, la LEGUM determina que la efectiva apertura del mismo deba ser acordada por la Secretaría del Consejo de la Unidad de Mercado.

            Sin perjuicio de lo anterior, la Ley prevé que los interesados que consideren insatisfechos sus derechos o intereses legítimos, ya sea por la inadmisión de su reclamación o tras su resolución, puedan ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que adopte las medidas al respecto que estime convenientes y que se recogen en el artículo 27 de la LEGUM. Para ello, dispondrán los interesados de un plazo de cinco días, desde que fuera notificado el acto expreso de inadmisión, desde que se produzca la desestimación de la reclamación por silencio negativo o desde que fuera notificada la resolución insatisfactoria, quedando suspendido el plazo para la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo hasta que ésta comunique su decisión.

             La autoridad competente es el órgano encargado de resolver las reclamaciones presentadas ante la Secretaría. Que será, en el caso de que el acto o disposición ponga a fin a la vía administrativa, el mismo órgano que hubiera adoptado el acto (como si de un recurso de reposición se tratara) y en los supuestos de disposiciones o actos que no pongan fin a la vía administrativa,  el órgano superior jerárquico (órgano competente para conocer de los recursos de alzada).

           Además, la LEGUM prevé la creación de una red de «puntos de contacto para la unidad de mercado» que, junto a la Secretaría, tienen la función de participar en la información de los expedientes para la unificación de criterios sobre los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación. En esta fase del procedimiento la Secretaría, una vez admitidas las reclamaciones, remitirá las reclamaciones al punto de contacto correspondiente a la autoridad competente afectada para que se pronuncie sobre la reclamación planteada y al resto de puntos de contacto para que facultativamente emitan un informe con las aportaciones que consideren oportunas, que deberán dirigir a la autoridad competente afectada. A continuación, la Secretaría también deberá elaborar un informe, con respecto de la reclamación planteada, que deberá poner a disposición de la autoridad competente.

       La LEGUM concede a las autoridades competentes un plazo para resolver de quince días desde que fuera presentada la reclamación. Adoptada la resolución, ésta deberá ser comunicada tanto a la Secretaría como a la red de puntos de contacto. Por último, se prevé que transcurrido dicho plazo, sin que se hubiera resuelto la reclamación, deberá entenderse desestimada por silencio negativo, en cuyo caso, el operador económico afectado o, en su caso, la organización representativa, podrán ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los términos descritos ut supra o bien interponer directamente el correspondiente recurso contencioso administrativo.

V. CONCLUSIONES

           Tras este somero análisis del procedimiento, llama la atención la brevedad del plazo previsto por la LEGUM para que las autoridades competentes resuelvan las reclamaciones presentadas contra sus actos o disposiciones, sobre todo, si se tiene en cuenta la cantidad de órganos que deben o pueden intervenir emitiendo su parecer sobre la reclamación, al objeto de unificar criterios. Si bien, será necesario el transcurso de un tiempo prudencial para observar si las partes intervinientes en este procedimiento logran cumplir con los citados plazos.

             También es pronto para pronunciarse sobre la utilidad y eficacia de este procedimiento en cuanto a la consecución de los fines para los que está previsto y para advertir la incidencia de la red de puntos de acceso y la Secretaría del Consejo para la Unidad de mercado en la unificación de las directrices para el desarrollo los principios de libertad de establecimiento y circulación en el marco de la unidad de mercado. No obstante lo anterior y en otro orden de cosas, en este primer acercamiento a la LEGUM se echa menos algún tipo de previsión sobre la posibilidad de que los distintos puntos de acceso y/o la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado habiliten una base documental con los informes emitidos en los procedimientos en defensa de los operadores económicos en el ámbito de las libertades de establecimiento y circulación, más aún, si tenemos en cuenta la línea establecida de transparencia e información a la ciudadanía en la, también reciente, Ley 19/2003, de 9 de diciembre, que contiene un importante número de disposiciones dedicadas a la implementación de la información activa por parte de las Administraciones Públicas.