OLVIDAD EL DERECHO AL OLVIDO – La Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google en España

Ayer se celebró en la Casa de América (Madrid), la primera Audiencia Pública del Consejo Asesor de Google, donde un grupo de expertos españoles pudieron expresar al Consejo sus opiniones y propuestas acerca del alcance y efectos de la Sentencia de 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se determinó la responsabilidad de los «buscadores» en relación con el tratamiento de los datos reflejados en los enlaces que aparecen en sus páginas al introducir el nombre y apellidos de una determinada persona y de su obligación de adoptar los procedimientos oportunos para garantizar «el derecho al olvido».

La controversia: Elemental. Intereses particulares vs. intereses generales. Derecho a la privacidad vs. derecho a la información.

La solución: Compleja. Lograr el justo equilibrio en la protección del interés legítimo de los internautas y los derechos fundamentales de la persona afectada.

Y es que tras el fallo, los buscadores asumieron la obligación de atender las solicitudes de quienes piden que determinados enlaces vinculados a su nombre y apellidos en una lista de resultados, no aparezcan en los mismos; lo que los buscadores deberán resolver teniendo en cuenta la naturaleza de la información, el carácter sensible para la persona afectada y el interés público de disponer de esa información.

Pero, ¡atención!, no debe pasarse por alto que la desaparición del enlace en el buscador no supone la desaparición de la información en la red, puesto que la misma se mantiene en las fuentes. Por tanto, los verdaderamente interesados en la información retirada de los buscadores, cuyo interés, definitivamente, va más allá del «gossip», podrán seguir accediendo a dicha información sólo con acceder a las fuentes. Sí, ha de reconocerse que de este modo se dificulta el acceso inmediato a determinados contenidos, pero no es más que eso: se dificulta el acceso INMEDIATO a determinados contenidos.

No creo que la aplicación de la Sentencia choque contra el principio de transparencia ni que limite el derecho a la información y a la libertad de expresión o que suponga un control excesivo de la información. Y, por supuesto, tampoco creo que la eliminación de estos enlaces pueda provocar una distorsión de la historia, tal y como ayer fue afirmado por alguno de los expertos. Y así lo creo, por un lado, porque el sentido de la Sentencia y el marco jurídico en el que ésta se fundamenta están orientados, primordialmente, a la protección de información sensible e irrelevante para terceros de las personas privadas, como demostrará la casuística. Se trata de una información que, por razones concretas, carece de la calidad suficiente como para que pueda prevalecer el interés general sobre el derecho a la privacidad del particular anónimo y por lo tanto, ninguno de los derechos anteriores podrá verse conculcado. Por otro, porque en la Sentencia y en la normativa actual existen criterios para determinar la prevalencia de un interés sobre otro y, sobretodo, porque ante un eventual caso de “interesado insatisfecho”, tal y como apuntaba ayer el Magistrado Murillo de la Cueva, el/los afectado/s podrá/n acudir a la Agencia Española de Protección de Datos y posteriormente a los Tribunales en defensa de su supuesto derecho afectado.

Se habló, entre otros asuntos, sobre la dificultad que entraña determinar la calidad de los datos; sobre el papel de los editores, destacando la falta de alusión en la Sentencia a los mismos; sobre las consecuencias de la cancelación de los enlaces en relación con el derecho a mantener la información y sobre la necesidad de crear una normativa específica para los buscadores. Se hizo hincapié en la falta de consideración en la Sentencia a los diferentes agentes y en el hecho de haber dotado al buscador de un poder inadecuado, teniendo en cuenta su naturaleza y sus propios (y legítimos) intereses empresariales.

En cuanto a la finalidad última de la Audiencia Pública, que es, ayudar al Consejo Asesor de Google a encontrar los criterios adecuados para resolver las solicitudes de supresión de enlaces garantizando el justo equilibrio entre los intereses de unos y otros, hubo alguna propuesta concreta. Por ejemplo, uno de los ponentes propuso a Google que ofrezca a quienes ejercen su derecho a la supresión del enlace una solución consensuada que consistiría en el traslado del enlace a páginas posteriores, de manera de que Google pudiera ejercer su actividad de forma menos lesiva y el interesado viera satisfecha su pretensión de no verse ni ser visto en las primeras páginas del buscador y, otro, propuso la creación una organización de cooperación entre los buscadores y las agencias estatales de protección de datos personales, que pudiera garantizar el justo equilibrio y la objetividad de las decisiones de supresión de los enlaces.

Por último, señalar que mi sensación tras la Audiencia de ayer es que la expresión «derecho al olvido» no me gusta. No se trata de olvidar sino de dificultar el acceso incondicionado a informaciones irrelevantes y obsoletas de las personas privadas.

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Otros Asuntillos I: “Nuevas tendencias para los abogados in house: Auditorías de Derechos Humanos”

Nuevas tendencias para los abogados in house: Auditorías de Derechos Humanos

        Hace ya casi medio siglo que los primeros autores extranjeros comenzaron a hablar sobre la necesidad de renovar el concepto de auditoría, no siendo hasta los principios de los años noventa cuando nuestro país empezó a hacerse eco de aquellas tendencias. El concepto de auditoría evolucionó a través de la ampliación y diversificación su objeto. De un único tipo de auditoría –la auditoría financiera-, basado en el análisis de la gestión económica de las empresas, surgieron otros, como las auditorías estratégicas, auditorías socio-laborales, auditorías legales e incluso las auditorías de responsabilidad social corporativa (en adelante RSC).

     Consecuencia de la constante evolución de la economía global, hoy en día las grandes empresas buscan implementar sus nuevos proyectos en el ámbito internacional a través de relaciones inter-empresariales, lo que inevitablemente conlleva la convergencia de diversos ordenamientos jurídicos y la necesaria aplicación del Derecho Internacional para arbitrar sus relaciones.

     En este contexto, John Ruggie, en el año 2011 presentó ante la Asamblea General de Naciones Unidas un informe denominado «Principios Rectores sobre empresas y los derechos humanos: puesta en práctica en el marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar». Los que popularmente han pasado a denominarse «Principios Ruggie». El cumplimiento estricto de estos principios, no sólo por las grandes compañías sino también en las PYMES –que cada vez más tienden a la internacionalización de sus relaciones-, garantizará que tanto las actividades realizadas por las empresas ad intra como las realizadas con la participación de otras empresas se desarrollen con las garantías mínimas de humanidad.

        Distintos sectores de la abogacía nacional e internacional se han propuesto dar a conocer estos principios, con el objetivo de afianzar en el seno de las políticas de responsabilidad corporativa de todas las empresas el cumplimiento de los Derechos Humanos en todas sus manifestaciones. Sobre la incidencia de las actuaciones de los abogados en la sostenibilidad de la empresa en materia de DDHH, resulta especialmente interesante la aportación realizada por POMBO MORALES, C. y OVEJERO PUENTE, A.M[1] en cuanto a las nuevas responsabilidades del abogado in house. Señalan que, los abogados deberían centrar una parte de su actividad en incentivar que en las acciones de RSC de la empresa se integre la gestión de los Derechos Humanos; y ello lo conseguirán «(…) si en cada una de las decisiones empresariales que deben adoptarse, ya sean organizativas, estratégicas, laborales, estructurales, o de expansión, se incorpora una visión que supere los límites de las legislaciones nacionales y de los distintos niveles de implementación nacional de los Tratados, y se aplican en la acción mercantil de la empresa criterios internacionales de equidad y dignidad, basados en el respeto a los Derechos Humanos (…)».

    Así las cosas, estamos en los albores de nuevo tipo de auditoría –lamentablemente voluntaria-: la auditoría de Derechos Humanos. Una auditoría que, por su naturaleza, sólo debería poder ser realizada por abogados expertos en Derechos Humanos; cuyos principios son meridianamente claros y están perfectamente definidos; y cuya aplicación práctica (esperemos que más pronto que tarde) garantizará un modelo de negocio comprometido y defensor de los Derechos Humanos.

                  

[1] OVEJERO PUENTE, A.M. y POMBO MORALES,  “Capítulo 24. Derechos Humanos y Empresas. El papel de los abogados de empresa”, en AAVV. España y la implementación de los principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y Derechos Humanos: Oportunidades y Desafíos (extracto proporcionado por la FUNDACIÓN FERNANDO POMBO), 2014

 

¿En qué supuestos concretos puede exigirse a los licitadores el cumplimiento de requisitos de carácter medioambiental?

A raíz de la anterior entrada, podemos plantearnos si existen criterios tasados en virtud de los cuales las Administraciones Públicas están legitimadas para exigir el cumplimiento de determinados criterios medioambientales. Para solventar esta cuestión, resulta oportuno partir del examen de la siguiente expresión: 

«1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato» (art. 150 TRLCSP).

Este análisis ha de realizarse a la luz de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, siendo un buen punto de partida su artículo segundo que establece que:

«Artículo 2. Principios de adjudicación de los contratos: Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».

Por su parte, el Capítulo IV de la citada Directiva, recoge las «Normas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato». Si bien, salvo la referencia  los habituales límites generales que deben observarse en todas las ofertas para garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia o no discriminación, con respecto de los criterios mediambientales, únicamente se contempla en el artículo 23.6 la posibilidad de que «(…) 6. Cuando los poderes adjudicadores prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o exigencias funcionales, como las contempladas en la letra b) del apartado 3, podrán utilizar especificaciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal y como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, (pluri)nacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que:

– sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato

– las etiquetas ecológicas se adopten mediante un proceso en el que puedan participar todas las partes implicadas, como son los organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales,

– y sean accesibles a todas las partes interesadas».

Por lo demás, para el establecimiento de determinadas exigencias medioambientales como criterio de adjudicación, las Administraciones Públicas deberán observar las mismas condiciones que para cualquier otro criterio, estas son:

– Vinculación directa del criterio previsto al objeto del contrato. Así por ejemplo, que se respete el concepto de especificación técnica que figura en el apartado primero del artículo 53 de la Directiva 2004/18/CE que dispone que «(…) 1. Los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio de post-venta y la asistencia técnica, la fecha y el plazo de entrega o de ejecución». Sobre esta cuestión, Casares Marcos, A. en su artículo sobre “Comercio justo y fomento de la contratación pública Socialmente Responsable” publicado en la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 123 Enero-Febrero 2013, p. 75 expone el siguiente ejemplo:

«(…) si el órgano de contratación tiene la intención de adquirir mercancías de comercio justo, tiene la posibilidad de definir en las especificaciones técnicas del suministro los criterios de sostenibilidad pertinentes, que deben ir vinculados al objeto contractual y cumplir el resto de las normas aplicables de la Unión Europea, incluidos los principios básicos de igualdad de trato y transparencia, refiriéndose a las propias características de los productos o a su proceso de producción. No debe limitarse a requerir una etiqueta concreta incluyéndola en las especificaciones técnicas de sus compras, sino que debe fijarse más bien en los subcriterios que constituyen la base para su otorgamiento y adoptar exclusivamente los que sean pertinentes al objeto de su compra, permitiendo a los licitadores demostrar su cumplimiento y observancia mediante los justificantes que pudieran considerar más oportunos».

– Respeto por los principios fundamentales del Derecho Comunitario en materia de contratación (publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación).

Asimismo, sobre la relevancia del principio de transparencia en la determinación de los criterios de adjudicación, resulta especialmente ilustrativa por su claridad, la recensión sobre la Sentencia del TJUE de 10 de mayo 2012, asunto C-368/10, Comisión contra Países Bajos, recogida también en el num. 123 de la Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas Enero-Feb. 2013, cuyo tenor literal es el siguiente:

«El principio de transparencia implica que todos los requisitos y modalidades del procedimiento de adjudicación se formulen de manera clara, precisa y unívoca, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata».

En conclusión, no existen en el ordenamiento nacional o comunitario supuestos tasados de contratos cuyo objeto se encuentre directamente vinculado a los criterios medioambientales o a cualquier otro criterio, por lo que será necesario estudiar en cada caso concreto la incidencia del criterio de valoración a establecer con el tipo de contrato en relación con los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación. Con arreglo a lo anterior, no es posible ofrecer indicaciones concretas y unívocas a los licitadores para que éstos detecten por sí mismos si las Administraciones se exceden al establecer criterios no relacionados con el objeto del contrato. Consecuentemente, no les quedará otra que acudir a expertos profesionales para que sean éstos quienes, tras el examen de la documentación administrativa y técnica, detecten si los criterios de valoración o de ejecución impuestos por las Administraciones son objetivos, claros, indistintamente aplicables a todas las ofertas y, cómo no, se encuentran vinculados directamente al objeto del contrato.

¿Es posible incluir de forma genérica “criterios medioambientales” como criterios de adjudicación en los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al TRLCSP?

Quién sabe si con la intención de dotar de una mayor celeridad a sus procedimientos internos o, simplemente, por intentar guiarse (ya se advierte que de forma errónea) por la seguridad jurídica del precedente administrativo, a menudo los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a la hora de elaborar los anuncios y convocatorias, pliegos de cláusulas administrativas particulares, de prescripciones técnicas y otros documentos descriptivos de los contratos que pretenden adjudicar, tienden a utilizar modelos genéricos de los referidos documentos para contratos de obras, servicios o suministros. Modelos que utilizarán una y otra vez, limitándose su labor al cambio los formularios correspondientes de ciertos datos que permitirán la identificación del objeto del contrato. En consecuencia, puede suceder que en ciertas ocasiones se exija a los licitadores el cumplimiento de una serie de criterios y especificaciones técnicas que, a todas luces, carecen de relación alguna con la licitación a la que concurren.

Lo anterior, unido a la cada vez más creciente preocupación el ámbito global y en particular, en el comunitario, por la protección del medioambiente (que, como no puede ser de otra forma, tiene su reflejo inmediato en las actuaciones de nuestras Administraciones Públicas) nos lleva a preguntarnos si los órganos de contratación de las distintas Administraciones pueden exigir de forma generalizada el cumplimiento de criterios medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos de los contratos sometidos al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Cuestión que en las siguientes líneas intentaré desentrañar:  

Los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación realizados por las Administraciones Públicas tienen como objetivo principal la determinación de la oferta de los licitadores que resulte económicamente más ventajosa. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la «oferta económicamente más ventajosa» no viene determinada únicamente por precio del contrato sino que, dependiendo del tipo de contrato de que se trate, será decisiva para la adjudicación el cumplimiento por los licitadores de otros criterios como el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, mantenimiento, la rentabilidad o las características medioambientales.

 Los referidos «criterios de valoración de las ofertas» se encuentran recogidos en el artículo 150 TRLCSP, exigiendo este artículo que los criterios estén directamente vinculados al objeto del contrato. Esta necesaria vinculación de los criterios de valoración con el objeto del contrato que se pretende adjudicar impide que no pueda exigirse de forma genérica el cumplimiento de unos y otros, sino que, durante la preparación del contrato se seleccionarán por el órgano de contratación aquellos criterios que deberán tenerse en consideración atendiendo a la naturaleza y características del contrato, plasmándose los citados criterios en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en los de prescripciones técnicas o en los documentos descriptivos de la oferta.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que no cabe el establecimiento por las Administraciones Públicas de la exigencia de cumplimiento por los licitadores de criterios genéricos de carácter medioambiental, sino que dicha exigencia sólo será válida si va  precedida de un estudio particular y pormenorizado en el que se justifique la relación entre los criterios establecidos y el objeto del contrato.

El «feeling» de las sanciones disciplinarias con las sanciones administrativas y penales

      Tradicionalmente se ha mantenido que en el ámbito de interno de las entidades sometidas al Derecho Público, -Administraciones Públicas Territoriales, Corporaciones Profesionales, Universidades, etc- no opera el principio recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que prohíbe la sanción de «hechos que ya hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento». Sin embargo esto no es cierto. El principio non bis in idem se ve conculcado de la misma manera en cualquier tipo de procedimiento sancionador cuando concurra la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento. El fundamento de aquella afirmación radicaba en la confusión que provocaba a la doctrina observar cómo se  permitía que un mismo sujeto fuera sancionado con un doble castigo por unos mismos hechos. Si bien, como veremos, la compatibilidad del ejercicio de la potestad disciplinaria junto a otro tipo de potestades sancionadoras no supone una excepción al non bis in idem, pues no surge porque se exima a este tipo de entidades del cumplimiento de este principio, sino porque el fundamento que justifica la imposición de una sanción disciplinaria es distinto del que existe en el Derecho penal y en el Derecho Administrativo sancionador.

               De esta manera, el fundamento de la potestad disciplinaria en el ámbito de los Colegios Profesionales, las Universidades, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, etc., puede inferirse de la obligación de éstas entidades de velar por el respeto por parte de sus miembros a sus propias normas y a sus particulares fines, mientras que en los otros casos dicho fundamento lo encontramos en la potestad punitiva del Estado como garante de los valores y los principios básicos de la convivencia social[1].

          Por este motivo, en ocasiones la potestad disciplinaria incluso se vincula al orden penal como una especie de consecuencia accesoria. Así, en la mayoría de los reglamentos disciplinarios de las referidas entidades se prevé que cuando se tenga conocimiento de que se está tramitando un procedimiento penal por unos hechos que pudieran constituir a su vez infracción disciplinaria se procederá a abrir el correspondiente expediente disciplinario para la inmediata suspensión de su tramitación hasta que recaiga resolución judicial penal firme, momento en el que se reanudará, teniendo en cuenta para su resolución que los hechos probados por la resolución judicial penal son vinculantes.

        Por otro lado, los citados reglamentos también exigen a los responsables de tramitar un determinado procedimiento disciplinario, que si estiman que los hechos fundamento del expediente disciplinario pudieran ser objeto de un ilícito penal deberán comunicarlo al Ministerio Fiscal, suspendiéndose la tramitación del procedimiento y manteniendo, en su caso, las medidas de carácter provisional que hubieran resultado necesarias para asegurar la eficacia del procedimiento.

       No obstante lo anterior, el Catedrático de Derecho Administrativo D. Manuel  Rebollo Puig[2]  nos recuerda que el respeto al principio non bis in idem debe mantenerse en el seno de cada Derecho disciplinario, no pudiendo imponerse dos sanciones disciplinarias al mismo sujeto, por unos mismos hechos y por idéntico fundamento. Sobre esta circunstancia, cita la STC 188/2005, de 7 de julio, que declara inconstitucional el artículo 27.3.j. de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que tipificaba como falta disciplinaria muy grave el «haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un año». El fundamento de la inconstitucionalidad de este precepto, tal y como dijera la STC referenciada, es, por un lado, el doble castigo al que se somete la realización de unos mismos hechos, al haber sido sancionados previamente por su carácter grave y de nuevo con carácter muy grave, y, por otro, la identidad de fundamento con la que se imponía la sanción. Por tanto, tal y como afirma el TC en la meritada Sentencia, el haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el periodo de un año (FJ. 6):

  «resulta contrario a la garantía que representa el principio non bis in idem en su vertiente material o sustantiva, en la medida en que mediante dicho precepto se posibilita la duplicidad en el castigo a un determinado sujeto mediante la imposición de una doble sanción disciplinaria por la realización de unos mismos hechos, teniendo dichas sanciones un mismo fundamento. Y, dado que para la imposición de la sanción por la infracción muy grave tipificada en el precepto es necesario seguir un nuevo procedimiento disciplinario distinto a los cumplimentados para la imposición de cada una de las (…) sanciones por la comisión de las (…) faltas graves que integran el tipo cuestionado, existiendo entre ellas (…) una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la aplicación de dicho precepto implicaría también una lesión del principio non bis in idem, pero esta vez desde la perspectiva formal, procesal o, si se quiere, más correctamente, procedimental».

        Así las cosas, puede concluirse que la imposición de una sanción disciplinaria en el ámbito de interno de las distintas entidades sometidas a Derecho Público es compatible con cualquier otro tipo de sanción, sin que se produzca la conculcación del principio non bis in idem, siempre y cuando que las sanciones concurrentes sobre un mismo sujeto por unos mismos hechos tengan un fundamento y finalidad distintas, esto es, que provengan del ejercicio de distinto tipo de potestades.


[1] Vid. Exposición de Motivos Ley Orgánica, 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[2] REBOLLO PUIG, M. “En especial, el principio non bis in idem en sanciones disciplinarias”. Derecho Administrativo Sancionador, REBOLLO PUIG, IZQUIERDO CARRASCO…, ed. LEXNOVA, Valladolid, 2010, p. 424 y ss.